圖為南京市鼓樓區(qū)紀(jì)委監(jiān)委監(jiān)督檢查室、審查調(diào)查室、案件審理室工作人員集中研究鼓環(huán)公司案件案情。韓紅華 攝

　　特邀嘉賓

　　姜濤南京市鼓樓區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第二監(jiān)督檢查室主任

　　周剛南京市鼓樓區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第六審查調(diào)查室主任

　　鄭林南京市鼓樓區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室三級主任科員

　　王磊南京市鼓樓區(qū)人民檢察院第二檢察部主任

　　李菲南京市鼓樓區(qū)人民法院二級法官

　　編者按

　　這是一起國企黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用“影子公司”非法經(jīng)營同類營業(yè)，內(nèi)外勾結(jié)侵吞國有資產(chǎn)的腐敗窩案。本案如何由一份民事判決書步步深入查實國企黨員干部犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪事實？查處利用“影子公司”非法經(jīng)營同類營業(yè)案件，對開展國企監(jiān)督工作有何啟示？審核認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪證據(jù)時需注意什么？對這一腐敗窩案涉案人員量刑時分別有哪些考量？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　孫明文，男，中共黨員，1961年7月生，曾任南京市鼓樓環(huán)境衛(wèi)生服務(wù)有限公司（以下簡稱鼓環(huán)公司）副總經(jīng)理。張京寧，男，中共黨員，1978年11月生，曾任鼓環(huán)公司渣土運(yùn)輸公司經(jīng)理。周波，男，1974年8月生，曾任鼓環(huán)公司職員、南京易仕達(dá)市政工程有限公司（以下簡稱易仕達(dá)公司）控股股東。章桂華，女，1968年7月生，曾任鼓環(huán)公司渣土運(yùn)輸公司副經(jīng)理。周曉燕，女，1977年5月生，曾任鼓環(huán)公司財務(wù)科科長。

　　一、非法經(jīng)營同類營業(yè)。2013年，鼓樓區(qū)環(huán)衛(wèi)所改制成鼓環(huán)公司，實行企業(yè)化市場運(yùn)作。2013年6月，時任鼓環(huán)公司黨支部書記、副總經(jīng)理（2014年1月起主持工作）的孫明文與張京寧、周波共謀共同出資（對外由周波統(tǒng)一出資）以鼓環(huán)公司名義購買14輛卡車，由周波及其實際控制的易仕達(dá)公司承接鼓環(huán)公司承攬的建筑垃圾和渣土清運(yùn)業(yè)務(wù)。2013年7月至2017年2月，在鼓環(huán)公司自身可以購買車輛并已實際開展與周波承接同類業(yè)務(wù)的情況下，孫明文和張京寧多次利用職務(wù)便利將公司渣土清運(yùn)業(yè)務(wù)交給周波及易仕達(dá)公司承運(yùn)，累計從公司結(jié)算渣土清運(yùn)費(fèi)用2600余萬元，共獲取非法利益660萬元，其中孫明文分得230萬元，張京寧分得80萬元，周波分得230萬元。

　　二、國有公司人員濫用職權(quán)。2013年至2016年，在鼓環(huán)公司與易仕達(dá)公司結(jié)算費(fèi)用過程中，孫明文、張京寧及章桂華、周曉燕等人未正確履行職責(zé)，違反國家稅收管理和財務(wù)報銷規(guī)定，同意和幫助周波以不合規(guī)票據(jù)報銷的方式結(jié)算渣土清運(yùn)費(fèi)用2600余萬元，造成國家稅款流失900余萬元，致使鼓環(huán)公司多繳納營業(yè)稅59萬余元。

　　三、貪污。2019年2月，孫明文利用職務(wù)便利，以給不符合發(fā)放全年獎金條件的相關(guān)人員發(fā)放獎金的方式，套取獎金5.55萬元。2016年8月至2018年3月，章桂華利用職務(wù)便利，采取隱瞞不報手段，私自截留垃圾傾倒費(fèi)26萬余元。

　　2016年，南京市對渣土運(yùn)輸行業(yè)進(jìn)行整頓規(guī)范，因?qū)O明文、張京寧及周波所購車輛無相關(guān)資質(zhì)，難以繼續(xù)運(yùn)營，該三人密謀采取民事訴訟途徑爭取利益。訴訟期間孫明文置鼓環(huán)公司利益于不顧，對周波主張均予認(rèn)可，后將法院判得的近400萬元賠償款私分。2019年5月，周波又起訴鼓環(huán)公司要求賠償其預(yù)期利潤1200余萬元，孫明文同步配合，最終，一審法院判決鼓環(huán)公司賠償周波1200萬元，致使鼓環(huán)公司瀕臨破產(chǎn)，所屬近2000名職工面臨失業(yè)風(fēng)險。2019年6月，孫明文轉(zhuǎn)崗。2019年9月，鼓環(huán)公司向南京市中級人民法院提起上訴，12月，相關(guān)問題反映至鼓樓區(qū)紀(jì)委監(jiān)委。2020年，在案件查辦期間，南京市中級人民法院以該民事案件涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪為由，裁定撤銷一審判決，駁回周波的起訴。2021年2月，鼓樓區(qū)紀(jì)委監(jiān)委向鼓樓區(qū)人民法院發(fā)函建議對2016年周波與鼓環(huán)公司的民事判決啟動再審程序。當(dāng)月，鼓樓區(qū)人民法院撤銷原審判決。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2020年7月5日，鼓樓區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對孫明文立案審查調(diào)查，對章桂華和周波立案調(diào)查；同年8月5日對上述三人采取留置措施。2020年9月4日，鼓樓區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對張京寧立案審查調(diào)查；同年9月5日對其采取留置措施。2020年10月，鼓樓區(qū)監(jiān)委對周曉燕立案調(diào)查；同年11月4日對其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2021年1月28日，鼓樓區(qū)監(jiān)委將孫明文、張京寧、周波涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，孫明文、張京寧、周波、周曉燕、章桂華涉嫌國有公司人員濫用職權(quán)罪，孫明文、章桂華涉嫌貪污罪移送鼓樓區(qū)人民檢察院依法審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2021年1月28日，鼓樓區(qū)紀(jì)委給予孫明文、張京寧開除黨籍、開除公職處分。

　　【提起公訴】2021年3月2日，鼓樓區(qū)人民檢察院將孫明文、張京寧、周波、章桂華、周曉燕等人相關(guān)犯罪問題向鼓樓區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年8月30日，鼓樓區(qū)人民法院一審判決孫明文犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪、貪污罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年三個月，并處罰金三十六萬元。判決張京寧犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年三個月，并處罰金十八萬元。判決周波犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年七個月，并處罰金二十五萬元。判決章桂華犯國有公司人員濫用職權(quán)罪、貪污罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年四個月，并處罰金十二萬元。判決周曉燕犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年。

　　1.為何說本案問題線索來自一份民事判決書？如何步步深入查實相關(guān)人員犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪？

　　周剛：2019年12月，我們收到鼓樓城市管養(yǎng)集團(tuán)有限公司黨委反映該集團(tuán)下屬單位鼓環(huán)公司原負(fù)責(zé)人孫明文、渣土清運(yùn)部原經(jīng)理章桂華和工作人員周波涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法的問題線索。線索反映，2013年至2016年，鼓環(huán)公司與周波簽訂合作協(xié)議，由周波出資購買渣土清運(yùn)車輛，參與鼓環(huán)公司的垃圾清運(yùn)業(yè)務(wù)。在應(yīng)對周波起訴鼓環(huán)公司要求賠償業(yè)務(wù)預(yù)期利潤損失的民事案件中，孫明文等人嚴(yán)重失職，造成鼓環(huán)公司一審敗訴，賠償周波1200萬元，極大損害了公司利益。我們查閱了涉案判決書，發(fā)現(xiàn)鼓環(huán)公司在案件審理過程中全面配合周波，對周波提出的各項主張均不持異議，甚至在賠償金方面將周波所主張的每月15萬元利潤提至18萬元。這份民事判決書反映出鼓環(huán)公司的應(yīng)訴表現(xiàn)十分蹊蹺，由此，我們開始對這起民事案件涉及的事實部分進(jìn)行初核，最終查明孫明文等人內(nèi)外勾結(jié)、共同實施非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等嚴(yán)重違紀(jì)違法事實。

　　首先，我們細(xì)致查實鼓環(huán)公司與周波業(yè)務(wù)合作的各方面情況，發(fā)現(xiàn)存在一系列不正常情況：鼓環(huán)公司在2013年周波購買渣土清運(yùn)車輛時，完全有能力自行購買渣土清運(yùn)車輛，也一直使用其自有車輛進(jìn)行建筑渣土垃圾清運(yùn)，卻與周波開展業(yè)務(wù)合作；鼓環(huán)公司對周波承接的建筑渣土垃圾清運(yùn)基本沒有什么監(jiān)督，任由周波自行填報使用車輛情況，而且長期允許周波使用不合規(guī)票據(jù)以報銷的方式結(jié)算業(yè)務(wù)費(fèi)用；而周波每次結(jié)算到鼓環(huán)公司支付的業(yè)務(wù)費(fèi)用后，立即提出現(xiàn)金，且不做賬。同時，我們還查出周波出資購買車輛也有異常情況，車輛并非周波個人親自購買，而是由周波先打款至鼓環(huán)公司，再由鼓環(huán)公司打款至汽車銷售公司購買車輛；周波實際打款不足，他共計匯入鼓環(huán)公司350萬元購車款，而鼓環(huán)公司實際匯給汽車銷售公司404萬元，差額部分被鼓環(huán)公司以支付周波業(yè)務(wù)費(fèi)用沖抵，總共購買了14輛車。通過訊問周波，取得孫明文出資購買了4輛車、張京寧出資購買了2輛車的供述。至此，孫明文、張京寧和周波共同實施非法經(jīng)營同類營業(yè)犯罪的關(guān)鍵證據(jù)被取得。最后，訊問孫明文、張京寧、章桂華及詢問相關(guān)證人，調(diào)取銀行資料，完成取證固證工作。

　　2.查處國企黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用“影子公司”非法經(jīng)營同類營業(yè)案件，對開展國企監(jiān)督工作有何啟示？

　　姜濤：這是一起國有企業(yè)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用“影子公司”非法經(jīng)營同類營業(yè)，內(nèi)外勾結(jié)侵吞國有資產(chǎn)的腐敗窩案，影響惡劣。問題的發(fā)生既有涉案黨員領(lǐng)導(dǎo)干部目無紀(jì)法、黨的領(lǐng)導(dǎo)弱化的因素，也有企業(yè)管理混亂、主管部門監(jiān)管乏力等成因，這些問題對我們開展國有企業(yè)監(jiān)督工作具有重要啟示意義和警示作用。一要加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)，壓實“兩個責(zé)任”。強(qiáng)化對黨建工作責(zé)任制落實情況的監(jiān)督檢查，推動責(zé)任落實。重點(diǎn)推動國有企業(yè)黨組織切實履行黨的建設(shè)主體責(zé)任，書記履行第一責(zé)任人職責(zé)，內(nèi)設(shè)紀(jì)檢組織負(fù)責(zé)人履行監(jiān)督責(zé)任，黨組織領(lǐng)導(dǎo)班子成員履行“一崗雙責(zé)”，把黨的領(lǐng)導(dǎo)和黨建工作與公司治理、生產(chǎn)經(jīng)營相統(tǒng)一，為做強(qiáng)做優(yōu)做大國有資本提供堅強(qiáng)政治和組織保證。二要緊盯重點(diǎn)崗位，加強(qiáng)日常監(jiān)管。因地制宜建立健全黨內(nèi)監(jiān)督機(jī)制，強(qiáng)化日常管理和監(jiān)督。重點(diǎn)加強(qiáng)對制度執(zhí)行、關(guān)鍵崗位、關(guān)鍵人員的監(jiān)督，強(qiáng)化對權(quán)力集中、資金密集、資產(chǎn)聚集的重點(diǎn)部門的監(jiān)督，突出“三重一大”決策、工程招投標(biāo)、物資采購、項目運(yùn)作等重點(diǎn)環(huán)節(jié)監(jiān)督。三要扎牢制度籠子，嚴(yán)密約束權(quán)力。案發(fā)以來，我們推動案發(fā)企業(yè)深入開展廉政風(fēng)險防控，圍繞權(quán)力運(yùn)行各環(huán)節(jié)，從崗位職責(zé)、業(yè)務(wù)流程、財務(wù)管理等機(jī)制方面找漏洞、補(bǔ)短板，查找廉政風(fēng)險點(diǎn)76個，督促制定整改措施100余條，修訂完善44項具體制度，健全和完善防范機(jī)制；推動主管單位建立健全《“三重一大”事項決策和監(jiān)管實施辦法》等監(jiān)管制度，完善權(quán)力運(yùn)行制約機(jī)制。四要深化以案促改，推動系統(tǒng)治理。我們以該案為切入點(diǎn)，由點(diǎn)及面開展國有企業(yè)專項監(jiān)督。針對性開展集中巡察，聚焦物資采購、工程建設(shè)等重點(diǎn)領(lǐng)域環(huán)節(jié)，發(fā)現(xiàn)問題并形成專題報告，提交區(qū)委推動區(qū)屬國企對照整改；聯(lián)動審計、財政等部門，圍繞“資金使用線、資產(chǎn)處置線、權(quán)力運(yùn)行線”，選取工程項目管理等“小切口”開展專項檢查。

　　3.在對孫明文等人進(jìn)行處理時主要把握了哪些政策？審核認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪證據(jù)時需注意什么？

　　鄭林：十九屆中央紀(jì)委四次全會要求，嚴(yán)肅查處國有企業(yè)存在的靠企吃企、設(shè)租尋租、關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)外勾結(jié)侵吞國有資產(chǎn)等問題，十九屆中央紀(jì)委五次全會工作報告明確強(qiáng)調(diào)，要持續(xù)懲治國有企業(yè)腐敗問題。案件審理部門在嚴(yán)格依紀(jì)依法審理案件的前提下，對孫明文等人提出處理審理意見時，積極貫徹了黨中央、中央紀(jì)委國家監(jiān)委關(guān)于加大國企反腐力度的相關(guān)政策。本案屬于典型的靠企吃企、群體性腐敗案件，企業(yè)管理中存在“一言堂”，通過特定關(guān)系人搞利益輸送，造成了國有資產(chǎn)的流失。在案件查辦過程中，一方面，我委與司法機(jī)關(guān)密切配合，多次會商形成打擊國企腐敗合力，最終以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪、貪污罪等罪名將孫明文等人移送審查起訴；另一方面，厘清違紀(jì)與犯罪的交織，不僅處理了孫明文等人私設(shè)“小金庫”、收受禮品禮金等違紀(jì)行為，還處理了鼓環(huán)公司其他高管人員自定薪酬、收受禮品禮金等違紀(jì)行為。

　　在認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的問題上，緊緊圍繞“職務(wù)便利”和“同類營業(yè)”兩個核心關(guān)鍵點(diǎn)。本案中，在認(rèn)定孫明文具備非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體上基本沒有爭議，爭議主要集中在周波開展的建筑裝潢垃圾清運(yùn)業(yè)務(wù)是否與鼓環(huán)公司的業(yè)務(wù)具有“同類性”，即是否具有同類業(yè)務(wù)的競爭關(guān)系。我們重點(diǎn)分析了鼓環(huán)公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍、2013年至2014年鼓環(huán)公司的業(yè)務(wù)合同，以及相關(guān)證人證言等，上述證據(jù)均顯示在此期間，鼓環(huán)公司自身有能力購買車輛承運(yùn)建筑裝潢垃圾清運(yùn)業(yè)務(wù)，在此情況下鼓環(huán)公司將本屬于自身的業(yè)務(wù)交給周波承接，且在周波承接業(yè)務(wù)期間，鼓環(huán)公司也承接同類業(yè)務(wù)，雙方實際上構(gòu)成了業(yè)務(wù)上“同類性”的橫向競爭關(guān)系。周波承接業(yè)務(wù)的行為，客觀上排擠了鼓環(huán)公司的業(yè)務(wù)，影響了國企正常的經(jīng)營活動。綜合相關(guān)證據(jù)證實三人為謀取非法利益，利用孫明文在國企擔(dān)任副總經(jīng)理兼董事的職務(wù)便利，經(jīng)營與其所任職企業(yè)同類的營業(yè)。

　　4.辯護(hù)人提出，張京寧、周波不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，張京寧的國有公司人員濫用職權(quán)罪被非法經(jīng)營同類營業(yè)罪吸收，如何看待該意見？對孫明文等人量刑時分別有哪些考量？

　　王磊：辯護(hù)人主要提出兩個觀點(diǎn)，一是張京寧、周波不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件，即該兩人均不擔(dān)任鼓環(huán)公司的董事和總經(jīng)理；二是張京寧、周波經(jīng)營的城市建筑垃圾運(yùn)輸業(yè)務(wù)不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的核心要件，即非法經(jīng)營同類營業(yè)，因為鼓環(huán)公司營業(yè)執(zhí)照顯示，城市建筑垃圾運(yùn)輸業(yè)務(wù)不屬于鼓環(huán)公司的經(jīng)營范圍，鼓環(huán)公司也未就此專門取得上級主管部門的行政許可，因此，張京寧、周波經(jīng)營的業(yè)務(wù)不屬于鼓環(huán)公司的同類營業(yè)。

　　我們認(rèn)為辯護(hù)人的意見和觀點(diǎn)不能成立，理由是：第一，張京寧、周波雖然不擔(dān)任鼓環(huán)公司的董事和總經(jīng)理職務(wù)，但是不影響其非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的成立，因為張京寧、周波是借助該案第一被告人孫明文擔(dān)任鼓環(huán)公司副總經(jīng)理且主持全面工作的職務(wù)便利，并在事前、事中與孫明文共謀，根據(jù)共同犯罪原理，張京寧、周波構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。第二，張京寧、周波經(jīng)營的城市建筑垃圾運(yùn)輸業(yè)務(wù)實質(zhì)上與鼓環(huán)公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)屬于同類營業(yè)。辯護(hù)人僅從營業(yè)執(zhí)照上審查鼓環(huán)公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍，未從實質(zhì)上審查，根據(jù)我區(qū)下發(fā)的相關(guān)文件通知，鼓環(huán)公司作為事業(yè)單位改制成立的國有企業(yè)，區(qū)政府及有關(guān)部門實行政策傾斜，特意明確將城市建筑垃圾運(yùn)輸業(yè)務(wù)交給鼓環(huán)公司承運(yùn)，因此鼓環(huán)公司具備經(jīng)營城市建筑裝潢垃圾的政策支持，且區(qū)征收辦等有關(guān)單位與鼓環(huán)公司簽訂了城市建筑裝潢垃圾清運(yùn)合同，鼓環(huán)公司的業(yè)務(wù)實際包括經(jīng)營城市建筑裝潢垃圾。鼓環(huán)公司在改制后，具備一定經(jīng)濟(jì)能力購買車輛自己承運(yùn)，在周波承運(yùn)期間，鼓環(huán)公司實際上也在承接同類的小額業(yè)務(wù)，孫明文伙同張京寧將本屬于鼓環(huán)公司承接的城市建筑垃圾運(yùn)輸業(yè)務(wù)交給周波去做，不僅侵犯了《公司法》規(guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)，而且周波控制的公司與鼓環(huán)公司構(gòu)成了不正當(dāng)?shù)臋M向競爭關(guān)系，實際上損害了鼓環(huán)公司的利益，具有非法性。

　　張京寧的辯護(hù)人在法庭上提出張京寧的國有公司人員濫用職權(quán)罪被非法經(jīng)營同類營業(yè)罪吸收的觀點(diǎn)不成立。吸收犯是指事實上數(shù)個不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪，而張京寧的行為侵犯兩個法益，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪侵犯的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，國有公司人員濫用職權(quán)罪侵犯的是公職人員職務(wù)行為的忠誠性，兩罪侵犯的法益不同，不具有兼容性，不能用一個法益吸收另一個法益，需獨(dú)立評價，因此不符合吸收犯的特征，在法無明文規(guī)定的情況下，按照罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

　　李菲：本案中，孫明文犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪、貪污罪三罪；張京寧、周波均犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪二罪；章桂華犯國有公司人員濫用職權(quán)罪、貪污罪二罪；周曉燕犯國有公司人員濫用職權(quán)罪。孫明文具有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓的從輕處罰情節(jié)；張京寧對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪有自首，對國有公司人員濫用職權(quán)罪有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓的從輕處罰情節(jié)；周波有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓的從輕處罰情節(jié)；章桂華對貪污罪有自首，對國有公司人員濫用職權(quán)罪有坦白、立功、認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓的從輕、減輕處罰情節(jié)；周曉燕有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓的從輕處罰情節(jié)，綜上考慮，法院最終確定各被告人的刑期。張京寧、周波、章桂華、周曉燕的確定刑期均在三年以下，在緩刑適用的問題上，法院考慮到張京寧、周波、章桂華均一人犯數(shù)罪，社會危害性較大，且章桂華所犯貪污罪法定刑為三年以上，已經(jīng)進(jìn)行減輕處理，不宜又減又緩，最終未適用緩刑。而對周曉燕，考慮到她僅犯一罪，且其受孫明文指使實施犯罪，未分得好處，歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，社會危害性較小，本著罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，對周曉燕適用緩刑。