2020年1月15日，金德貴（被告席左）、張志能涉嫌受賄罪一案在桐鄉(xiāng)市人民法院依法開(kāi)庭審理。房凱達(dá) 攝
特邀嘉賓
許雪軍 嘉興市紀(jì)委監(jiān)委第五審查調(diào)查室主任
孔曉曼 嘉興市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任
姚曉紅 桐鄉(xiāng)市人民檢察院第二檢察部主任
范 悅 嘉興市中級(jí)人民法院刑事審判第二庭副庭長(zhǎng)
編者按
這是一起公職人員利用職權(quán)索取商業(yè)機(jī)會(huì)并經(jīng)營(yíng)獲利的案件。本案中，公職人員金德貴與退休干部張志能合伙開(kāi)公司，前者幕后控制，后者臺(tái)前運(yùn)作，金德貴向轄區(qū)企業(yè)索取商業(yè)機(jī)會(huì)后交給公司經(jīng)營(yíng)獲利，是違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的違紀(jì)行為，還是受賄犯罪行為？持有干股期間未獲得實(shí)際利益能否認(rèn)定為受賄既遂？主動(dòng)到紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)解釋問(wèn)題是否應(yīng)該從輕處罰？對(duì)此，我們邀請(qǐng)相關(guān)單位工作人員進(jìn)行分析。
基本案情：
金德貴，男，中共黨員，1964年4月出生，浙江省嘉興市秀洲區(qū)原區(qū)委常委、秀洲高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)黨工委書(shū)記。張志能，男，中共黨員，1954年4月出生，退休前系嘉興市秀洲區(qū)政協(xié)副主席、秀洲區(qū)副縣級(jí)干部。
自1998年6月開(kāi)始，金德貴利用其擔(dān)任嘉興市秀洲區(qū)環(huán)保局、交通局、建設(shè)局負(fù)責(zé)人等職務(wù)上的便利，為沈某某實(shí)際控制的塑膠公司在土地規(guī)劃變更、企業(yè)技改、企業(yè)環(huán)評(píng)等方面謀取利益。2003年初，金德貴與沈某某商議成立天元公司經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)，金德貴擬辭去公職負(fù)責(zé)公司管理運(yùn)作。同年9月16日，天元公司注冊(cè)成立，注冊(cè)資本1000萬(wàn)元，其中沈某某持股51%，金德貴以其妻子章某某名義持股49%，注冊(cè)資本全部由沈某某繳付。后金德貴確定不辭職，沈某某與金德貴決定將章某某在天元公司的股份由49%調(diào)整為30%，并于2005年3月1日完成工商變更登記。2009年12月，金德貴擔(dān)任嘉興市秀洲區(qū)規(guī)劃與建設(shè)局局長(zhǎng)、黨委副書(shū)記，因害怕持股的事情敗露，金德貴與沈某某商議后，將章某某在天元公司30%的股份轉(zhuǎn)移給沈某某的妻女，并于2010年12月將天元公司注銷(xiāo)。公司注銷(xiāo)時(shí)資產(chǎn)為1068萬(wàn)余元。金德貴以干股形式收受沈某某所送好處300萬(wàn)元。
2014年上半年，金德貴以他人名義投資15萬(wàn)元注冊(cè)成立嘉興鼎恒科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“鼎恒公司”），意圖經(jīng)營(yíng)?；飞?，但未開(kāi)展具體業(yè)務(wù)。其間，金德貴向其轄區(qū)內(nèi)企業(yè)福達(dá)公司董事長(zhǎng)陸某某提出欲與福達(dá)公司開(kāi)展鋼材交易，陸某某當(dāng)即表示同意。金德貴找到張志能，兩人商定張志能出資6.3萬(wàn)元以他人名義入股鼎恒公司，金、張兩人占股比例分別為70%和30%，張志能負(fù)責(zé)鋼材交易的具體運(yùn)作。隨后，兩人變更鼎恒公司工商登記的經(jīng)營(yíng)范圍、股東、股權(quán)等，使得鼎恒公司具有了鋼材交易的資質(zhì)。后張志能與福達(dá)公司項(xiàng)目經(jīng)理陸某根進(jìn)行了對(duì)接，陸某根為獲得金德貴關(guān)照，承諾在同等條件下，以高于其他鋼材供應(yīng)商20元/噸的價(jià)格向鼎恒公司采購(gòu)普通鋼材。2014年8月至2019年3月間，金德貴、張志能通過(guò)鼎恒公司向陸某根承接的多個(gè)工程供應(yīng)鋼材，銷(xiāo)售金額1.21億元，獲取凈利潤(rùn)304萬(wàn)余元。上述利潤(rùn)中包括較其他鋼材供應(yīng)商多獲取的額外收益61萬(wàn)余元。
經(jīng)查明，金德貴實(shí)控的鼎恒公司除了主要與福達(dá)公司項(xiàng)目經(jīng)理陸某根進(jìn)行鋼貿(mào)業(yè)務(wù)外，還少量經(jīng)營(yíng)其他業(yè)務(wù)。此外，金德貴還收受沈某某以給其兄長(zhǎng)代繳社保方式所送的好處共計(jì)7萬(wàn)余元。
2019年4月，金德貴主動(dòng)到嘉興市紀(jì)委監(jiān)委解釋了相關(guān)情況，未如實(shí)交代非法收受財(cái)物的犯罪事實(shí)。
查處過(guò)程：
【立案審查調(diào)查】2019年4月28日、6月4日，金德貴、張志能因涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法分別被嘉興市紀(jì)委監(jiān)委立案審查調(diào)查并采取留置措施。
【黨紀(jì)政務(wù)處分】2019年9月29日，金德貴被開(kāi)除黨籍、開(kāi)除公職；同日，張志能被開(kāi)除黨籍、取消退休待遇。
【移送審查起訴】2019年9月29日，金德貴、張志能被移送嘉興市人民檢察院審查起訴并被刑事拘留，10月9日，被嘉興市公安局執(zhí)行逮捕；10月21日，經(jīng)依法指定，該案移交桐鄉(xiāng)市人民檢察院審查起訴。
【提起公訴】2019年12月6日，桐鄉(xiāng)市人民檢察院以金德貴、張志能涉嫌受賄罪向桐鄉(xiāng)市人民法院提起公訴。
【一審判決】2020年8月14日，桐鄉(xiāng)市人民法院判決金德貴犯受賄罪，判處有期徒刑十年二個(gè)月，并處罰金六十萬(wàn)元；判決張志能犯受賄罪，判處有期徒刑二年四個(gè)月，緩刑三年，并處罰金二十萬(wàn)元。
【提出上訴】一審判決生效后，金德貴不服，提出上訴。
【二審裁定】2020年10月13日，嘉興市中級(jí)人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
1.鼎恒公司由金德貴幕后實(shí)際控制，張志能僅臺(tái)前運(yùn)作，金德貴索取商業(yè)機(jī)會(huì)交由鼎恒公司經(jīng)營(yíng)獲利后按股份分成，是違紀(jì)行為，還是受賄犯罪行為？如果是犯罪，受賄數(shù)額如何確定？
許雪軍：根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，交易型受賄的受賄數(shù)額應(yīng)按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。本案中，福達(dá)公司作為大型建筑公司，在采購(gòu)鋼材方面通常都會(huì)找一家二級(jí)鋼材供應(yīng)商來(lái)供應(yīng)鋼材，為工程建設(shè)提供鋼材定購(gòu)、送貨等服務(wù)。金德貴實(shí)際控制的鼎恒公司與福達(dá)公司間的鋼材貿(mào)易交易，并不是雙方為利益輸送而特意增加的一道交易手續(xù)。因此，本案中的鋼材貿(mào)易行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是福達(dá)公司向鼎恒公司提供的一種交易機(jī)會(huì)而不是直接的利益輸送。最終獲利與否，利潤(rùn)多少因市場(chǎng)行情、資金儲(chǔ)備等不確定因素的存在而現(xiàn)實(shí)地存在經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。鼎恒公司向福達(dá)公司供應(yīng)鋼材確實(shí)付出了經(jīng)營(yíng)成本和相應(yīng)的勞務(wù)，并承擔(dān)了經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，鼎恒公司由此獲得的304萬(wàn)元的凈利潤(rùn)，顯然與司法解釋關(guān)于通過(guò)交易方式實(shí)施受賄犯罪的行為存在本質(zhì)不同。
但是，在看似正常的市場(chǎng)交易背后，定價(jià)環(huán)節(jié)卻隱藏著貓膩。福達(dá)公司的項(xiàng)目經(jīng)理陸某根，為保證金德貴“做生意穩(wěn)賺錢(qián)”，提出以高于原供應(yīng)商20元/噸的價(jià)格從鼎恒公司購(gòu)買(mǎi)鋼材，而金德貴一方也欣然接受陸某根的“慷慨”，持續(xù)以高價(jià)向陸某根供應(yīng)鋼材四年有余。事實(shí)表明，通過(guò)鋼材定價(jià)，金德貴利用職權(quán)為陸某根謀取好處并收受對(duì)方明顯高于市場(chǎng)價(jià)格的交易差價(jià)。鼎恒公司在與福達(dá)公司進(jìn)行鋼材貿(mào)易過(guò)程中，交易差價(jià)共計(jì)61萬(wàn)余元，應(yīng)認(rèn)定為金德貴收受福達(dá)公司陸某根所送的賄賂款。
除金德貴、張志能共同受賄61萬(wàn)余元的犯罪事實(shí)外，兩人通過(guò)運(yùn)作鼎恒公司經(jīng)營(yíng)獲利243萬(wàn)余元，違反了領(lǐng)導(dǎo)干部不得經(jīng)商辦企業(yè)的有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成了違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)違反廉潔紀(jì)律的違紀(jì)行為。243萬(wàn)余元應(yīng)當(dāng)作為違紀(jì)所得予以沒(méi)收。
2.本案中，如何認(rèn)定主動(dòng)投案？金德貴在得知涉案人員被采取留置措施后主動(dòng)到嘉興市紀(jì)委監(jiān)委說(shuō)明問(wèn)題的行為是否構(gòu)成自首？
孔曉曼：違紀(jì)違法黨員干部自動(dòng)投案，主動(dòng)交代問(wèn)題，不僅有利于及時(shí)查處問(wèn)題、節(jié)約辦案成本，更重要的意義在于能夠使紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)充分運(yùn)用“四種形態(tài)”，有針對(duì)性地對(duì)違紀(jì)違法黨員干部予以從輕、減輕或者免予處分。對(duì)涉嫌犯罪主動(dòng)投案符合自首情節(jié)的，經(jīng)監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究，并報(bào)上一級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以在移送人民檢察院時(shí)提出從寬處罰的建議，由司法機(jī)關(guān)按照相關(guān)法律規(guī)定處理。
適用主動(dòng)投案寬大處理政策必須具備時(shí)間性。一般應(yīng)在被采取初核談話、審查調(diào)查談話措施前，即行為人的違紀(jì)違法問(wèn)題尚未被紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握，或雖被掌握，但尚未受到審查調(diào)查談話、訊問(wèn)或尚未被采取留置措施。在談話函詢過(guò)程中主動(dòng)交代紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)未掌握的違紀(jì)違法問(wèn)題也視為主動(dòng)投案。同時(shí)，投案后必須主動(dòng)交代其涉嫌違紀(jì)或者職務(wù)違法、職務(wù)犯罪問(wèn)題，這是主動(dòng)投案的本質(zhì)要求。
2017年9月，嘉興市紀(jì)委就金德貴有關(guān)問(wèn)題對(duì)其進(jìn)行函詢，金德貴否認(rèn)了自己的全部問(wèn)題。2019年4月，金德貴得知涉案人員沈某某被采取留置措施，主動(dòng)到嘉興市反腐敗教育基地作出說(shuō)明，但對(duì)干股受賄問(wèn)題解釋為曾有借款但已歸還，對(duì)所參與的鋼貿(mào)交易受賄問(wèn)題解釋為其子入股公司但未開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)就退出。金德貴還聯(lián)系過(guò)市委、區(qū)委領(lǐng)導(dǎo)，但主要是作思想交流，否認(rèn)自己的違紀(jì)違法問(wèn)題?？梢?jiàn)，金德貴的投案行為雖然符合主動(dòng)投案的時(shí)間要件，但不符合到案后主動(dòng)交代主要違紀(jì)違法事實(shí)的實(shí)質(zhì)要件，表面看似主動(dòng)投案，實(shí)則并非真心悔過(guò)，而是抱有僥幸心理，不能認(rèn)定為主動(dòng)投案、如實(shí)供述，不能認(rèn)定為自首。
3.金德貴在持有天元公司干股期間，未獲得實(shí)際性財(cái)產(chǎn)利益，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄未遂？
姚曉紅：這個(gè)問(wèn)題也是本案的控辯爭(zhēng)議焦點(diǎn)所在?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》明確規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人提供的干股的，以受賄論處。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。本案中，金德貴妻子章某某持有的天元公司30%的股份已登記確權(quán)，天元公司注冊(cè)資本1000萬(wàn)元，按登記時(shí)股份價(jià)值即為300萬(wàn)元。與此同時(shí)，金德貴充分享受了股東權(quán)利：經(jīng)營(yíng)決策權(quán)方面，金德貴參與項(xiàng)目定位、外部事務(wù)協(xié)調(diào)等，之后公司是否注銷(xiāo)也是由金德貴決定；股權(quán)行使方面，對(duì)于注冊(cè)登記時(shí)金德貴一方持有的30%的股份，雙方未有任何限制股權(quán)的約定，該股權(quán)屬于全權(quán)利股權(quán)，在注銷(xiāo)登記前，金德貴將自己30%的股權(quán)通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)讓給沈某某妻女即是證明。雖然在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，公司從未分紅過(guò)，但并不代表其不享受分紅權(quán)，這從沈某某的證言“你的那一份不會(huì)忘記的，那一份就是30%的股份價(jià)值及對(duì)應(yīng)的分紅”可以證實(shí)?？梢?jiàn)，金德貴在收受30%的股權(quán)并予以登記確權(quán)后，受賄即已既遂，受賄數(shù)額為300萬(wàn)元。
事實(shí)上，金德貴在持股長(zhǎng)達(dá)7年多的時(shí)間里從未作出退出股份的意思表示，即使后來(lái)金德貴將章某某持有的30%股份轉(zhuǎn)移給沈某某的妻女并將天元公司注銷(xiāo)，目的也是為了規(guī)避調(diào)查，并未真正放棄該部分財(cái)產(chǎn)。故其收受干股的犯罪行為已然既遂，其后轉(zhuǎn)移股份并將天元公司注銷(xiāo)的行為并不影響既遂的犯罪形態(tài)。
4.法院在定罪量刑時(shí)對(duì)主從犯是如何區(qū)別處理的？對(duì)張志能為何適用緩刑？
范悅：金德貴、張志能作為國(guó)家工作人員，單獨(dú)或者結(jié)伙收受他人賄賂，其中金德貴受賄368萬(wàn)余元，數(shù)額特別巨大；張志能受賄64萬(wàn)余元，數(shù)額巨大。在金德貴與張志能通過(guò)鋼貿(mào)交易共同受賄的61萬(wàn)余元過(guò)程中，金德貴利用職務(wù)之便與請(qǐng)托人進(jìn)行權(quán)錢(qián)交易，為福達(dá)公司在經(jīng)營(yíng)地址搬遷、資質(zhì)申請(qǐng)、資金支持、項(xiàng)目工程承接等方面謀取利益，主動(dòng)提出與福達(dá)公司進(jìn)行鋼貿(mào)交易，是犯意的主要策劃實(shí)施者，起主要作用，是主犯；張志能沒(méi)有利用自身職務(wù)便利為福達(dá)公司謀利的情節(jié)，且在金德貴的授意指使下具體運(yùn)作，相較于金德貴在共同受賄犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。金德貴、張志能分別持有鼎恒公司暗股份額70%和30%的比例也充分說(shuō)明金德貴的主導(dǎo)作用。此外，張志能在提起公訴前積極退贓，歸案后如實(shí)供述自己所犯罪行，可予從輕處罰；張志能自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可予從寬處理。綜合考慮張志能的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)，法院最終對(duì)張志能判處有期徒刑二年四個(gè)月，緩刑三年，并處罰金二十萬(wàn)元。（本報(bào)記者 程威）
