圖為在留置期間，審查調查組研究如何將黃永晨納入臨時黨支部管理，對其開展思想政治工作。鐘怡 攝
特邀嘉賓
羅定京 清遠市紀委監(jiān)委第五審查調查室干部
郝朝文 清遠市紀委監(jiān)委案件審理室副主任
黃潔明 清遠市清城區(qū)人民檢察院第一檢察部員額檢察官
羅立兵 清遠市中級人民法院刑二庭副庭長
編者按
這是一起二審法院對被告人定罪量刑予以改判的案件。廣東省英德市原副市長黃永晨在2017年2月被立案審查，于2019年7月被立案調查，后被采取留置措施。為何說該案的辦理在當?shù)仄鸬斤L向標的作用？移送審查起訴后，檢察機關為何將監(jiān)察機關起訴意見書中建議的私分國有資產罪改變?yōu)樨澪圩锊⑻崞鸸V？黃永晨認為，一審判決認定其虛構工程套取公款并私分的事實構成貪污罪屬于適用法律錯誤，應為私分國有資產罪，二審法院為何支持這一意見？我們特邀相關單位工作人員予以解析。
基本案情：
黃永晨，男，中共黨員，1969年11月出生，1993年3月參加工作，1998年1月加入中國共產黨。曾任英德市東華鎮(zhèn)黨委副書記、鎮(zhèn)長，英德市九龍鎮(zhèn)黨委書記，英德市副市長。
一、受賄事實。2007年至2017年，黃永晨在擔任英德市東華鎮(zhèn)鎮(zhèn)長、英德市九龍鎮(zhèn)黨委書記、英德市副市長期間，利用職務之便，為他人在購買土地、承接工程、工程款結算、協(xié)調民事關系、違法建筑拆除等方面提供幫助，共收受謝某蘭等人賄賂合計人民幣207.9萬余元。案發(fā)后，黃永晨主動向清遠市監(jiān)委退繳全部受賄贓款。
二、虛構工程套取公款事實。2014年至2016年，時任英德市九龍鎮(zhèn)黨委書記的黃永晨先后與時任九龍鎮(zhèn)鎮(zhèn)長孫某、時任九龍鎮(zhèn)鎮(zhèn)長李某、時任九龍鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長張某良等人密謀，由時任九龍鎮(zhèn)規(guī)劃所所長林某峰、時任九龍鎮(zhèn)經濟辦主任丘某群與工程承包方劉某星簽訂虛假工程合同，虛構“九龍鎮(zhèn)太平村撐高腳至高太路基修繕工程”等三個工程項目，套取財政資金，侵占公款。經查實，該三個虛構的工程項目共套取財政資金123.1萬余元。套取公款后，黃永晨多次秘密分給九龍鎮(zhèn)政府班子成員、中層干部及轄區(qū)的村黨支部書記等人，黃永晨分占贓款6.5萬元。案發(fā)后，黃永晨主動向清遠市紀委監(jiān)委退繳其分占的6.5萬元。
查處過程：
【立案審查調查】2017年2月，清遠市紀委對黃永晨涉嫌違紀問題立案審查。2019年7月31日，經清遠市委批準，清遠市監(jiān)委對黃永晨立案調查，并于8月2日對其采取留置措施。
【黨紀政務處分】2019年12月30日，清遠市紀委監(jiān)委給予黃永晨開除黨籍、開除公職處分。
【移送審查起訴】2019年12月30日，清遠市紀委監(jiān)委將黃永晨涉嫌受賄罪、私分國有資產罪一案移送清遠市人民檢察院審查起訴。
【提起公訴】2020年3月2日，清遠市清城區(qū)人民檢察院以黃永晨犯受賄罪、貪污罪向清城區(qū)人民法院提起公訴。
【一審判決】2020年5月25日，清城區(qū)人民法院一審判決黃永晨犯受賄罪、貪污罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個月，并處罰金70萬元。黃永晨不服，提起上訴。
【二審判決】2020年9月2日，清遠市中級人民法院維持一審法院對黃永晨犯受賄罪的定罪量刑，撤銷對其犯貪污罪的定罪量刑；以黃永晨犯私分國有資產罪，判處有期徒刑二年，并處罰金15萬元。決定執(zhí)行有期徒刑六年六個月，并處罰金65萬元。
1.黃永晨案的辦理在當?shù)赜泻物L向標作用？黃永晨從對抗審查調查到主動交代，轉變原因何在？
羅定京：黃永晨早在2017年即被黨紀立案，但由于案情復雜，涉案面廣，且黃永晨提前精心做好了對抗組織審查的準備，和多名商人老板訂立攻守同盟，從被黨紀立案到監(jiān)察立案的兩年多時間里，案件一直處于審查中。黃永晨案在本地有一定的風向標意義，正如黃永晨所說：“其實英德很多干部都在看我能不能過關，這次我被留置調查，對很多干部都會產生觸動?！?br />
2019年3月，清遠市紀委監(jiān)委主要領導親自包案，對黃永晨違紀違法問題開展核查。2019年8月2日上午，清遠市農業(yè)工作會議現(xiàn)場，專案組直接把正在開會的黃永晨帶到市紀委監(jiān)委審查調查中心留置，參會人員無不感到震驚而且震撼。此后，英德市很多干部切實感到了反腐敗高壓態(tài)勢，主動向紀檢監(jiān)察機關交代問題，接受組織處理。案件辦結后，清遠市紀委監(jiān)委根據(jù)黃永晨書寫的有關建議，進一步推動農業(yè)、水利系統(tǒng)完善制度體系，堵塞漏洞，推動實現(xiàn)了政治效果、紀法效果和社會效果有機融合和最大化。
審查調查初期，黃永晨極不配合。然而，被留置后不久，黃永晨不僅主動交代了辦案機關尚未掌握的其私分國有資產的違法事實，還檢舉揭發(fā)了他人的犯罪行為，原因就在于辦案期間開展了扎實的思想政治工作。
好的思想政治工作應該像鹽，但不能光吃鹽，最好的方式是將鹽溶解到各種食物中自然而然吸收。本案中，專案組成立了臨時黨支部，將黃永晨納入臨時黨支部管理。同時，緊盯黃永晨在留置期間各個階段的思想變化，用好主題黨日、專題學習會等形式，有針對性、系統(tǒng)性地開展思想教育。比如，在主題黨日活動中，辦案人員和黃永晨談起了新中國成立以來我國取得的巨大成就，隨后播放《沒有共產黨就沒有新中國》等極具感染力的歌曲，黃永晨邊唱邊哭，最后泣不成聲。臨時黨支部開展的各種思想教育活動，有深入的引導，有激情的燃燒，促其思想不斷轉變，深刻認識自己的錯誤。黃永晨在被移送審查起訴時，向每一名辦案人員深深地鞠躬，感謝在留置期間對其耐心的教育和真心的挽救。
2.檢察機關將起訴意見書中建議的私分國有資產罪改變?yōu)樨澪圩锊⑻崞鸸V，監(jiān)察機關對此如何看待？
郝朝文：監(jiān)察法第四條規(guī)定，“監(jiān)察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執(zhí)法部門互相配合、互相制約?！北景钢?，監(jiān)察機關與司法機關互相配合、互相制約關系主要體現(xiàn)在三個階段。
一是在案件移送檢察機關之前。監(jiān)察機關在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，主動適應以審判為中心的刑事訴訟證據(jù)標準，確保犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分。本案中，清遠市紀委監(jiān)委案件審理室對黃永晨等人虛構工程套取公款進行私分的事實和證據(jù)均按照刑事訴訟證據(jù)標準進行嚴格把關，而在黃永晨套取公款并私分的行為構成貪污罪還是私分國有資產罪的問題上，我們認為，上述公款私分給鎮(zhèn)班子成員和中層干部，具有一定的公開性和廣泛性，且黃永晨本人所分款項較少，認定構成私分國有資產罪更為妥當、罪責刑更相適應，因此以黃永晨涉嫌私分國有資產罪移送檢察機關審查起訴。
二是案件移送檢察機關之后。檢察機關對案件事實和證據(jù)進行嚴格審查，在黃永晨等人套取公款進行私分是否具有公開性和廣泛性的問題上與監(jiān)察機關有不同意見，認為本案的私分行為不具有公開性，因此認為認定構成貪污罪更為妥當，并就此問題多次與清遠市紀委監(jiān)委充分溝通，監(jiān)察機關對檢察機關的意見表示尊重。
三是在案件移送法院之后。清遠市紀檢監(jiān)察機關與司法機關建立案件質量反饋機制，由法院、檢察院對監(jiān)委移送案件存在的問題進行分析匯總，并向監(jiān)委通報。本案中，就黃永晨套取公款并私分構成貪污罪還是私分國有資產罪，在一審、二審判決后，監(jiān)委均就此問題與相關檢察院、法院進行交流，就以后處理類似案件應如何把握予以研究。
3.認為黃永晨虛構工程套取公款并私分構成貪污罪，檢察機關的依據(jù)是什么？貪污罪和私分國有資產罪在刑罰上有何不同？
黃潔明：我們認為，黃永晨與班子成員中其他領導經密謀，利用職務上的便利，以簽訂虛假工程合同、虛構工程項目的手段侵占公款，其行為實為以騙取手段將公款性質轉變后，再處分財物，應屬貪污，非私分國有資產。理由如下：1.款項性質。黃永晨等人在采取騙取手段將公款套取后，侵占的款項在公賬上體現(xiàn)為工程款的支出，即名為工程款支付、實為虛假平賬，因此，處分的款項性質已發(fā)生轉變，在賬面上已不能體現(xiàn)為國有資產。2.行為方式。黃永晨等人套取公款不是在班子會議上公開討論，即使領取“獎金”的其余班子成員也不知道“獎金”來歷。因此，這一套取行為具有秘密性，與此后私分國有資產時在單位內部的相對公開性有所區(qū)別。3.實施的主體是否體現(xiàn)單位意志。既然行為并非在班子會上公開討論、集體決定，故無法體現(xiàn)單位意志。其余不知情班子成員領取時，犯罪行為已既遂，此時只是行為人對贓款的事后處理。4.受益人員的構成與受益方式的不特定性。私分國有資產罪表現(xiàn)為單位多數(shù)員工甚至全體員工均不同程度實際分得財物。本案中，據(jù)黃永晨供述，鎮(zhèn)政府普通干部職工有60多人，而受益人員主要為班子成員。此外，黃永晨在如何處分、向誰處分公款等方面具有決定作用，在受益人、受益金額上均具有不特定性。
二者刑罰不同。本案中套取的財政資金123萬余元，如按照貪污罪定罪處罰，涉案數(shù)額巨大，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。而根據(jù)《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》中規(guī)定，涉嫌私分國有資產，累計數(shù)額在10萬元以上的，應予立案。但沒有規(guī)定涉案金額多少為數(shù)額巨大。如果本案系數(shù)額巨大，私分國有資產罪的法定刑則為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
除了刑期上的不同，追責范圍也不同。私分國有資產罪追究直接負責的主管人員責任，而在共同貪污犯罪中，則將參與決策、具體實施或提供幫助的人員定為共犯，以全部數(shù)額追究全部共犯人員責任，再按共犯中作用輕重區(qū)分主從犯。
4.黃永晨及其辯護人認為，一審判決認定黃永晨虛構工程套取公款并分占的事實構成貪污罪屬于適用法律錯誤，二審改判的理由是什么？
羅立兵：貪污罪與私分國有資產罪的實質區(qū)別在于是否以單位名義私分，而不在于騙取公款的犯罪手段。區(qū)分認定黃永晨虛構工程套取公款并私分的行為構成私分國有資產罪還是貪污罪的關鍵在于，其分配行為是單位集體行為還是個人行為。
黃永晨與其他黨政班子成員通氣后決定，將套取的公款以獎金等名義，以單位分配的形式分給本單位一定層級的部分成員以及協(xié)助履行職務的成員，在單位內具有一定公開性和廣泛性，反映了單位的意志，且單位內領導班子成員以外的大部分人員只是被動地領取款項，并不準確知道款項的來源，也沒有參與共謀。黃永晨在主觀上有非法占有目的，但其一定程度上也是為了其他人包括沒有參與共謀的人的不正當利益，與單純是為了少數(shù)個人中飽私囊貪污的行為特征有明顯不同，黃永晨所分得的款項6.5萬元在總額中比例也較小，因此將黃永晨該行為定為私分國有資產罪更為恰當，罪責刑更相適應。黃永晨及其辯護人提出的這一上訴理由、辯護意見成立，二審予以采信，并據(jù)此對黃永晨的定罪量刑進行適當改判。
量刑方面，在數(shù)額上，刑法對私分國有資產罪的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”未作明確規(guī)定，參照10萬元作為私分國有資產罪的“數(shù)額較大”標準，本案中私分的數(shù)額為123萬余元，故認定涉案數(shù)額達到“數(shù)額巨大”較為恰當，適用三年以上七年以下有期徒刑并處罰金的量刑幅度。
黃永晨的自首和立功情節(jié)對其量刑有較大影響。綜合考慮黃永晨有揭發(fā)他人的犯罪行為，經查證屬實，是立功；黃永晨到案后，主動交代監(jiān)察機關尚未掌握的其本人參與私分國有資產的事實，是自首；并結合其悔罪、退贓的情節(jié)，二審判決對黃永晨所犯私分國有資產罪予以減輕處罰，判處其有期徒刑二年，并處罰金人民幣15萬元。因一審判決對黃永晨所犯受賄罪的量刑是適當?shù)模彶辉僦貜蛷妮p處罰。因此，二審判決對黃永晨所犯受賄罪和私分國有資產罪進行并罰，決定對其執(zhí)行有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣65萬元。（本報記者 程威）
