圖為上海市奉賢區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第四審查調(diào)查室工作人員正在研究案情。 鐘朔 攝
特邀嘉賓
蔡巍巍 奉賢區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任
李憶君 奉賢區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任
顧 斌 奉賢區(qū)人民檢察院第一檢察部主任
余 紅 奉賢區(qū)人民法院刑事審判庭審判員
編者按
這是一起機(jī)關(guān)單位下屬企業(yè)法定代表人職務(wù)犯罪案件。本案中，該下屬企業(yè)幾經(jīng)變更，最后的企業(yè)登記信息顯示，公司是以莊烈個(gè)人名義成立的一人公司，該一人公司是私營(yíng)企業(yè)還是國(guó)有公司？莊烈自接受調(diào)查伊始就堅(jiān)稱(chēng)其在一人公司工作，沒(méi)有從事公務(wù)，不屬于國(guó)家工作人員，因此不構(gòu)成職務(wù)犯罪，并以此為由提出上訴，作無(wú)罪辯護(hù)，這些意見(jiàn)為何不被支持？如何正確區(qū)分莊烈挪用公款和貪污的行為？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。
基本案情：
莊烈，男，群眾，1975年9月生，上海南星勞務(wù)派遣有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)南星公司）法定代表人。
2010年11月，上海市奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)社會(huì)保障服務(wù)中心（后更名為南橋鎮(zhèn)社區(qū)事務(wù)受理服務(wù)中心，以下統(tǒng)稱(chēng)南橋社保中心）以該中心某個(gè)人名義成立上海南社勞務(wù)派遣有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)南社公司），注冊(cè)資金由南橋社保中心全額出資。
2012年2月，莊烈在南社公司工作期間，以個(gè)人名義成立南星公司，注冊(cè)資金由公款墊付，莊烈未實(shí)際出資，后也未實(shí)際經(jīng)營(yíng)南星公司。2013年6月，南社公司注銷(xiāo)。注銷(xiāo)前，南社公司的資金、業(yè)務(wù)、人事全部轉(zhuǎn)入南星公司，由南橋社保中心負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)管理南星公司。2016年3月，經(jīng)南橋社保中心負(fù)責(zé)人授權(quán)，莊烈實(shí)際負(fù)責(zé)管理南星公司日常經(jīng)營(yíng)，主管財(cái)務(wù)報(bào)銷(xiāo)等事項(xiàng)。
2016年3月至2016年12月，莊烈利用職務(wù)便利，單獨(dú)或伙同他人，采用虛開(kāi)發(fā)票，將私人費(fèi)用以南星公司名義開(kāi)具發(fā)票后在南星公司報(bào)銷(xiāo)等方式，侵吞南星公司公款共計(jì)48萬(wàn)余元。
2016年10月至12月，莊烈利用職務(wù)便利，以借款為名，先后多次將南星公司公款共計(jì)245萬(wàn)元匯入其本人或指定的他人銀行賬戶(hù)，歸個(gè)人使用。2016年12月至2017年3月，莊烈以發(fā)票平賬的方式，先后多次沖減上述借款合計(jì)40萬(wàn)余元，其中12萬(wàn)余元系莊烈利用職務(wù)便利，采用將私人費(fèi)用以南星公司名義開(kāi)具發(fā)票后在南星公司報(bào)銷(xiāo)等方式?jīng)_減。2017年4月，莊烈先后多次歸還挪用的款項(xiàng)共計(jì)204萬(wàn)余元，該204萬(wàn)余元超過(guò)三個(gè)月未歸還。
查處過(guò)程：
【立案調(diào)查】2018年12月17日，莊烈因涉嫌嚴(yán)重違法被奉賢區(qū)監(jiān)委立案調(diào)查，并于2019年1月7日被采取留置措施。
【移送審查起訴】2019年2月2日，莊烈涉嫌挪用公款罪、貪污罪被移送奉賢區(qū)人民檢察院審查起訴，并于同日被奉賢區(qū)人民檢察院決定先行拘留，同年2月15日被批準(zhǔn)逮捕。
【提起公訴】2019年3月29日，奉賢區(qū)人民檢察院以莊烈涉嫌挪用公款罪、貪污罪向奉賢區(qū)人民法院提起公訴。
【補(bǔ)充移送審查起訴】2019年7月19日，莊烈其他涉嫌貪污犯罪事實(shí)被補(bǔ)充移送奉賢區(qū)人民檢察院審查起訴。
【補(bǔ)充起訴】2019年8月7日，奉賢區(qū)人民檢察院將莊烈其他涉嫌貪污犯罪事實(shí)補(bǔ)充移送奉賢區(qū)人民法院補(bǔ)充起訴。
【一審判決】2020年4月29日，奉賢區(qū)人民法院一審判決，莊烈犯挪用公款罪、貪污罪，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。莊烈不服，提出上訴。
【二審判決】2021年1月29日，上海市第一中級(jí)人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。
1.莊烈違法犯罪的問(wèn)題線(xiàn)索是如何發(fā)現(xiàn)的？本案的查處對(duì)管理好機(jī)關(guān)下屬企業(yè)有何啟示？
蔡巍?。?017年4月，奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)紀(jì)委在辦理南橋社保中心原主任何某（另案處理）有關(guān)問(wèn)題線(xiàn)索過(guò)程中，通過(guò)審計(jì)發(fā)現(xiàn)南星公司法定代表人莊烈涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法犯罪問(wèn)題，遂于2018年8月17日將線(xiàn)索移送奉賢區(qū)紀(jì)委監(jiān)委。
莊烈的違法犯罪行為，除了其本人紀(jì)法意識(shí)淡漠外，上級(jí)機(jī)關(guān)監(jiān)管的缺失，制度上的漏洞，也是本案發(fā)生的重要原因。莊烈在入職南社公司前，無(wú)正當(dāng)職業(yè)，其從最初的入職到后來(lái)負(fù)責(zé)南星公司日常經(jīng)營(yíng)，均由其“干爹”何某一手安排。莊烈在擔(dān)任南星公司法定代表人后，亦投桃報(bào)李，將南星公司的國(guó)有資金供何某等人私人使用，形成了上級(jí)一把手與下級(jí)負(fù)責(zé)人沆瀣一氣的不良風(fēng)氣。由于缺乏有效的監(jiān)督管理，莊烈在負(fù)責(zé)南星公司日常經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中，將南星公司當(dāng)做自己的“私企”，長(zhǎng)期以來(lái)在業(yè)務(wù)開(kāi)展、人員管理、財(cái)物支配方面隨心所欲，對(duì)鎮(zhèn)社保中心不請(qǐng)示、不報(bào)告。監(jiān)督的缺位、制度的缺失，給國(guó)有資產(chǎn)帶來(lái)巨大的損失。為舉一反三、以案促改，實(shí)現(xiàn)查處一案、警示一批、教育一片、規(guī)范一方的目的，我們認(rèn)為：
首先，明確機(jī)關(guān)下屬企業(yè)性質(zhì)屬于國(guó)有，在企業(yè)的人員準(zhǔn)入、崗位任用、人員管理方面必須堅(jiān)持黨管干部原則，設(shè)立一套完善的程序。在人員任用上，上級(jí)機(jī)關(guān)單位必須堅(jiān)持“德才兼?zhèn)?、任人唯賢”標(biāo)準(zhǔn)，選拔政治過(guò)硬的同志擔(dān)任負(fù)責(zé)人，避免任人唯親，搞親親疏疏、團(tuán)團(tuán)伙伙。日常工作中，上級(jí)機(jī)關(guān)必須明確公司設(shè)立、機(jī)構(gòu)設(shè)置、崗位權(quán)利職責(zé)，全面了解企業(yè)運(yùn)營(yíng)情況，確保管理人員依規(guī)依紀(jì)依法履職。
其次，強(qiáng)化對(duì)國(guó)企資金資產(chǎn)監(jiān)管。完善財(cái)務(wù)審批制度，設(shè)立分級(jí)審批機(jī)制，進(jìn)一步明確責(zé)任部門(mén)、經(jīng)辦人員、崗位職責(zé)，通過(guò)月報(bào)、備案等方式，確保各類(lèi)財(cái)務(wù)憑證完整有序。同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)房產(chǎn)等固定資產(chǎn)的管理，定期對(duì)資產(chǎn)變化情況跟蹤問(wèn)效。
最后，加強(qiáng)上級(jí)機(jī)關(guān)管理人員的責(zé)任意識(shí)。在對(duì)下屬企業(yè)的監(jiān)督、管理中，既要給予企業(yè)一定的發(fā)展空間，但又不能放任其隨性發(fā)展，更不能將國(guó)有企業(yè)作為自己享樂(lè)的“錢(qián)袋子”、撈取政治資本的“小金庫(kù)”。
2.莊烈上訴時(shí)提出，其不具有國(guó)家工作人員身份，不構(gòu)成職務(wù)犯罪，如何看待這一意見(jiàn)？
李憶君：莊烈的上訴理由是不成立的。莊烈的上述辯解自調(diào)查伊始便有，其利用南星公司企業(yè)登記信息自然人“一人公司”的外衣，否定其在南星公司職權(quán)行使的“公務(wù)”屬性，從而試圖與國(guó)家工作人員的身份撇清關(guān)系，借以否認(rèn)構(gòu)成職務(wù)犯罪。其實(shí)，莊烈被授權(quán)管理南星公司后，也自以為找到了“擋箭牌”，便對(duì)侵害公共財(cái)產(chǎn)有恃無(wú)恐。為此，從前期溝通該案開(kāi)始，我們便提議注重對(duì)南星公司資產(chǎn)屬性和莊烈身份認(rèn)定兩個(gè)方面證據(jù)的獲取，在審理階段也重點(diǎn)對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行審核，通過(guò)對(duì)有關(guān)證據(jù)的抽絲剝繭、脈絡(luò)厘清，為后續(xù)訴訟意見(jiàn)一致奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
第一，關(guān)于南星公司資產(chǎn)的屬性。對(duì)公司產(chǎn)權(quán)的界定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑事審判實(shí)質(zhì)合理主義的立場(chǎng)，并遵循誰(shuí)投資誰(shuí)所有的原則，綜合分配形式、經(jīng)營(yíng)管理等因素確定企業(yè)資產(chǎn)屬性。結(jié)合本案，南星公司成立后并未經(jīng)營(yíng)，人、財(cái)、物均系承繼南社公司，由南橋社保中心負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理及利益分配。而南社公司實(shí)際系南橋社保中心獨(dú)資創(chuàng)辦的下屬企業(yè)，南社公司的資產(chǎn)屬于國(guó)有資產(chǎn)，南星公司的資產(chǎn)亦為國(guó)有資產(chǎn)。
第二，關(guān)于莊烈身份的認(rèn)定。根據(jù)刑法第九十三條，國(guó)家工作人員以“從事公務(wù)”為實(shí)質(zhì)要素。所謂從事公務(wù)，是指從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作。根據(jù)2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，“公務(wù)”主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。申言之，此工作直接與監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)相關(guān)，而不是一般性的事務(wù)工作。莊烈原先在南社公司做業(yè)務(wù)員，在南星公司接手南社公司后，又至南星公司工作，并經(jīng)南橋社保中心負(fù)責(zé)人授權(quán)，管理經(jīng)營(yíng)南星公司的國(guó)有資產(chǎn)，屬于“從事公務(wù)”。實(shí)際上，莊烈也正是在負(fù)責(zé)管理南星公司財(cái)務(wù)報(bào)銷(xiāo)后，具備了監(jiān)督、管理南星公司國(guó)有資產(chǎn)的職務(wù)便利，為其之后挪用、侵吞南星公司公款創(chuàng)造了條件。
據(jù)此，對(duì)于管理經(jīng)營(yíng)南星公司國(guó)有資產(chǎn)的莊烈，應(yīng)以國(guó)家工作人員論，而其利用職務(wù)便利，實(shí)施挪用公款及非法侵占公共財(cái)物的行為，也應(yīng)以職務(wù)犯罪定罪處罰。
3.莊烈以個(gè)人名義成立一人公司，莊烈在該公司的挪用資產(chǎn)、非法占有行為為何構(gòu)成挪用公款罪和貪污罪？
顧斌：南星公司表面上是莊烈以個(gè)人名義成立的一人公司，但實(shí)質(zhì)上屬南橋社保中心（事業(yè)單位）全資所有的國(guó)有公司，公司資產(chǎn)屬于國(guó)有財(cái)產(chǎn)。
根據(jù)2010年11月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第七條的規(guī)定，是否屬于國(guó)家出資企業(yè)不清楚的，應(yīng)遵循“誰(shuí)投資、誰(shuí)擁有產(chǎn)權(quán)”的原則進(jìn)行界定；企業(yè)注冊(cè)登記中的資金來(lái)源與實(shí)際出資不符的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)；企業(yè)實(shí)際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊(cè)、分配形式、經(jīng)營(yíng)管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)。
本案中，一是從工商注冊(cè)情況分析，南星公司雖由莊烈以個(gè)人名義注冊(cè)成立，但莊烈個(gè)人并未實(shí)際出資，注冊(cè)資金50萬(wàn)元均系公款墊資，注冊(cè)手續(xù)費(fèi)用亦由南社公司報(bào)銷(xiāo)支付，且南星公司成立后并無(wú)實(shí)際經(jīng)營(yíng)，屬空殼公司；二是從資產(chǎn)權(quán)屬分析，南社公司歇業(yè)后，南星公司根據(jù)鎮(zhèn)社保中心的安排，承接了南社公司的全部資金、員工和業(yè)務(wù)，實(shí)際上南星公司是南社公司的延續(xù)，南星公司的全部資產(chǎn)屬于國(guó)有財(cái)產(chǎn)；三是從經(jīng)營(yíng)管理情況分析，南星公司由南橋社保中心實(shí)際經(jīng)營(yíng)和管理，公司部分員工系鎮(zhèn)社保中心的事業(yè)編制工作人員，其他員工亦由鎮(zhèn)社保中心招聘和錄用；四是從財(cái)務(wù)制度分析，在莊烈取得財(cái)務(wù)審批權(quán)之前，南星公司的財(cái)務(wù)報(bào)銷(xiāo)需經(jīng)南橋社保中心主任簽字審批，員工的工資亦經(jīng)鎮(zhèn)社保中心核定后由南星公司發(fā)放；五是從莊烈的職權(quán)分析，莊烈不享有南星公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，經(jīng)鎮(zhèn)社保中心主任的授權(quán)后，才取得對(duì)南星公司的管理權(quán)和財(cái)物審批權(quán)。
綜上，南星公司“名為私營(yíng)企業(yè)，實(shí)為國(guó)有公司”，莊烈“名為私企法定代表人，實(shí)為國(guó)企經(jīng)營(yíng)管理人”。莊烈在南星公司履行經(jīng)營(yíng)、管理職責(zé)期間，利用職務(wù)上的便利，挪用、非法占有南星公司的國(guó)有財(cái)產(chǎn)，其行為構(gòu)成挪用公款罪和貪污罪。
4.莊烈既有挪用公款行為，又有貪污行為，如何區(qū)別認(rèn)定？
余紅：挪用公款罪和貪污罪行為人在主觀(guān)故意、侵犯客體以及客觀(guān)行為等方面均有區(qū)別，但如何區(qū)分主觀(guān)故意是使用公款后歸還還是將公款占為己有，在實(shí)務(wù)操作上往往是難點(diǎn)，但我們可以從行為人的犯罪行為客觀(guān)表現(xiàn)分析其主觀(guān)故意。
本案中，根據(jù)莊烈在財(cái)務(wù)上對(duì)公款所做的賬目以及占用后是否予以歸還等客觀(guān)行為可看出其究竟是挪用還是貪污。財(cái)務(wù)賬目上莊烈以借款名義相繼將400多萬(wàn)元從公司賬戶(hù)轉(zhuǎn)至其指定賬戶(hù)，用于個(gè)人購(gòu)房、購(gòu)車(chē)等（未用于非法活動(dòng)），后又陸續(xù)將上述錢(qián)款以轉(zhuǎn)賬等方式歸還，其中200多萬(wàn)元超過(guò)三個(gè)月未歸還，構(gòu)成犯罪。從財(cái)務(wù)賬目看，資金如何進(jìn)出一目了然，在未歸還之前，公司始終清楚這筆款項(xiàng)是公司的出借款，只是沒(méi)有收回而已，該款項(xiàng)的所有權(quán)依然屬于公司，公司也沒(méi)有失去對(duì)上述錢(qián)款的所有權(quán)，莊烈在“借款”后也陸續(xù)歸還了上述“欠款”，可見(jiàn)莊烈主觀(guān)上并非想侵占公司錢(qián)款，客觀(guān)上其亦用各種還款方式歸還了上述錢(qián)款，符合挪用公款罪的主客觀(guān)要件，即挪用公款罪的最大特點(diǎn)是用而欲歸還，故當(dāng)事人不會(huì)刻意去平賬。
而本案另外60余萬(wàn)元之所以認(rèn)定為貪污，是因?yàn)榍f烈的犯罪行為符合貪污罪的主客觀(guān)要件。從財(cái)務(wù)賬目看，上述60余萬(wàn)元均有不同名目的原始發(fā)票入賬，但是否為公司的實(shí)際合法支出？若本案不根據(jù)這些賬目倒查，的確發(fā)現(xiàn)不了這些錢(qián)款的真正去向，行為人想達(dá)到財(cái)務(wù)賬目上的“合法占有”，這就是貪污犯罪的隱蔽性。因?yàn)閺呢?cái)務(wù)賬目上看賬是平的，是“有據(jù)可查”的。本案中，莊烈正是用這種發(fā)票入賬套取現(xiàn)金的方式，達(dá)到掩人耳目非法占有公款的目的，采用發(fā)票平賬占有公款是典型的貪污犯罪手法。
當(dāng)然，司法實(shí)踐中也有挪用公款行為轉(zhuǎn)化為貪污的情形，如行為人一開(kāi)始是挪用公款，后不愿歸還便用虛假發(fā)票平賬，或銷(xiāo)毀賬冊(cè)，都可認(rèn)定行為人有非法占有故意而認(rèn)定貪污。（本報(bào)記者 程威）
