2020年9月17日，北京市城市河湖管理處原主任李運來職務(wù)犯罪案件在海淀區(qū)人民法院山后法庭公開審理。申雨霏 攝
特邀嘉賓
劉東輝 北京市海淀區(qū)紀委監(jiān)委案件審理室主任
王波峰 北京市海淀區(qū)紀委監(jiān)委第六審查調(diào)查室副主任
林 靜 北京市海淀區(qū)人民檢察院第八檢察部負責人
覃 波 北京市海淀區(qū)人民法院刑庭副庭長
編者按
這是一起公職人員貪污、受賄以及巨額財產(chǎn)來源不明的案例。本案中，李運來提出其挪用公款炒股時并不想貪污，但因職務(wù)調(diào)整后不便還款，對此應(yīng)認定其構(gòu)成貪污罪還是挪用公款罪？受賄指控中，有30萬元李運來認為是他人給其的借款，不屬于賄賂款，如何看待該意見？針對公訴機關(guān)指控李運來犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，李運來認為指控數(shù)額過高，如何計算巨額財產(chǎn)來源不明的數(shù)額？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。
基本案情：
李運來，男，中共黨員，案發(fā)前系北京市城市河湖管理處主任、黨委副書記。
一、貪污事實。2007年6月，李運來利用其擔任北京市官廳水庫管理處主任，主管該單位工作的職務(wù)便利，個人侵吞本單位公款100萬元。
二、受賄事實。2005年，李運來利用擔任北京市官廳水庫管理處主任的職務(wù)便利，介紹河北某水利公司為官廳水庫的濕地工程施工項目提供石料，收受該公司法定代表人崔某某10萬元；2011年4月，李運來利用擔任北京市東水西調(diào)管理處主任的職務(wù)便利，為北京某俱樂部租用管理處房屋提供幫助，收受該公司鮑某某購物卡10張，價值99990元；2012年10月，李運來利用擔任北京市城市河湖管理處主任的職務(wù)便利，為北京某商務(wù)服務(wù)公司保留違章建筑、減少損失提供幫助，并收受該公司位于河北的房屋一套，購房款及其他稅費173萬余元；2013年5月，李運來利用職務(wù)便利，為某飯店租賃單位所屬房屋續(xù)簽合同提供幫助，收受該飯店負責人孫某某30萬元。
三、巨額財產(chǎn)來源不明事實。李運來身為國家工作人員，其財產(chǎn)、支出明顯超過其合法收入，差額1300余萬元，至法院宣判時，尚不能說明來源的共計1165萬余元。
查處過程：
【立案審查調(diào)查】2018年11月13日，北京市紀委監(jiān)委駐市水務(wù)局紀檢監(jiān)察組對李運來嚴重違紀問題立案審查；同日，按照北京市監(jiān)委指定管轄，海淀區(qū)監(jiān)委對李運來立案調(diào)查，并對其采取留置措施。
【移送審查起訴】2019年4月28日，李運來因涉嫌貪污罪、受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪被移送海淀區(qū)人民檢察院依法審查起訴，并于同日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
【黨紀政務(wù)處分】2019年8月13日，李運來被北京市水務(wù)局開除黨籍、開除公職。
【提起公訴】2019年11月22日，海淀區(qū)人民檢察院以李運來涉嫌貪污罪、受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪向海淀區(qū)人民法院提起公訴。
【一審判決】2021年1月15日，海淀區(qū)人民法院一審判決李運來犯貪污罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金五十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金一百五十萬元；犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，判處有期徒刑六年。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十五年六個月，并處罰金二百萬元。責令其退繳違法所得一千一百六十五萬余元。判決現(xiàn)已生效。
1.李運來及其辯護人提出其收受孫某某的30萬元是借款，不屬于賄賂款，如何看待該意見？如何區(qū)分受賄和借款？
劉東輝：最高人民法院對以借為名受賄行為的認定早有規(guī)定?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中對于認定國家工作人員利用職務(wù)之便，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為受賄罪提出了七項標準，給審查以借為名的受賄行為提供了具體指導(dǎo)。我們在實踐中應(yīng)當堅持透過現(xiàn)象看本質(zhì)，綜合判定。具體來說，包括以下三個方面。
第一，“借款事由”是否正當合理。正常借貸關(guān)系的發(fā)生通常是因為借款方在辦理某事項時缺少資金，而以借為名的受賄人一般沒有合理的借款事由。此外，款物的去向亦可佐證借貸關(guān)系是否正常，以借為名的受賄人在收到錢款后通常會存放起來或掩蓋其真實來源。本案中，李運來辯稱孫某某給予其的30萬元是用于其兒子出國留學的借款，但李運來在收到這筆錢款后，分別轉(zhuǎn)到其姐姐等人卡里以掩蓋真實來源，足以認定“借款事由”不正當。
第二，“借款行為”與職權(quán)的聯(lián)系。以借為名的受賄本質(zhì)上是圍繞著受賄人利用職務(wù)便利為行賄人謀取利益而進行的權(quán)錢交易，因此，應(yīng)當全面審查雙方平時的關(guān)系、經(jīng)濟往來、“借款”的時間及原因等。李運來的職權(quán)與孫某某公司經(jīng)營有密切聯(lián)系，“借款”時機與請托事項辦理的時間高度契合，可以肯定如果雙方不存在權(quán)錢交易，也就不會發(fā)生“借款行為”。
第三，“借款程序”是否真實完整。在正常的借貸關(guān)系中，一般有完備的借款程序，有明確的借貸金額和還款約定。如果雙方關(guān)系密切，也可以口頭約定。但無論是哪種形式，雙方一般都有明確的還款方式。然而，在以借款為名的受賄中，借款程序往往只是掩蓋錢款性質(zhì)的手段，并沒有還款計劃或還款行為。本案中，李運來在收受該錢款后長達五年間，并無還款行為，直到2018年擔心被查才歸還，這只是事后為逃避罪責的掩蓋伎倆，不符合正常民事借貸的特征和表現(xiàn)。
通過以上的證據(jù)判斷，再結(jié)合李運來公職人員身份，其在孫某某續(xù)簽房屋租賃合同中所發(fā)揮的作用，認定李運來受賄的事實清楚、證據(jù)確實充分。李運來及其辯護人的辯解意見不成立。
2.李運來提出，當初只是想挪用公款炒股并不想貪污，但自己很快就調(diào)走了，不方便還款。其上述行為應(yīng)如何認定？
王波峰：李運來的上述行為應(yīng)認定為貪污罪。這涉及貪污罪和挪用公款罪的區(qū)分以及挪用公款罪向貪污罪的轉(zhuǎn)化問題。二者的區(qū)別主要在于：第一，行為人主觀上是否具有非法占有目的。在貪污罪中，行為人主觀上具有將公共財物非法占為己有的目的。在挪用公款罪中，行為人并不具有非法占有之目的，僅具有挪用的故意。第二，在客觀行為上，貪污罪表現(xiàn)為以侵吞、竊取、騙取等手段非法占有公共財物，而挪用公款罪主要表現(xiàn)為挪用公款歸個人使用，并且行為人部分具有歸還的意思及行動。而貪污罪的行為人則將公款占為己有，并不具有歸還的意思和行為。
《紀要》規(guī)定了挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的四種情形，其中第二種情形為：行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關(guān)賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰。
本案中，李運來最初確實只想挪用100萬元公款用于炒股，并沒有非法占有公款的想法。但之后由于炒股虧損錢被套入股市，并且李運來在之后不久就調(diào)離了官廳水庫管理處。此后，他的心態(tài)逐步發(fā)生了變化。其出于僥幸心理，并且這筆錢在財務(wù)上已經(jīng)平賬，最終決定不再歸還，主觀上具有了非法占有公款的故意。
另外，從行為表現(xiàn)上看，首先，李運來在套取這筆款項時采取了非常隱蔽的方式。他指使會計劉某某，先將100萬元分四筆從職工食堂的賬目上轉(zhuǎn)入劉某某的賬戶中，之后劉某某再將錢轉(zhuǎn)入李運來個人賬戶。其次，據(jù)劉某某等人交代，該100萬元此后用其他發(fā)票平了賬，已經(jīng)難以在財務(wù)賬目上體現(xiàn)出來。最后，李運來從2007年套取該100萬元至2018年11月案發(fā)，一直未歸還。
綜上所述，李運來的行為完全符合上述司法解釋之規(guī)定，應(yīng)當認定為貪污罪。
3.庭審中，控辯雙方關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪的金額認定存在重大分歧，應(yīng)如何計算？
林靜：庭審中，控辯雙方關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪的金額計算在方法、范圍、應(yīng)納入項目等方面持不同觀點。
我們認為，刑法第三百九十五條規(guī)定的“非法所得”，也就是本案的犯罪數(shù)額，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，為行為人全部財產(chǎn)與能夠認定的所有支出總和減去能夠證實的有真實來源的所得。本案時間跨度長，涉及27個銀行賬戶，十幾個股票、基金、期貨賬戶，另外有購房、購車等消費性支出需要核算，工作難度較大。在監(jiān)察機關(guān)扎實取證的前提下，我們委托相關(guān)鑒定中心司法會計進行專業(yè)技術(shù)協(xié)助，對本案采用如下計算公式：資產(chǎn)=銀行賬戶余額+股票、現(xiàn)貨賬戶余額；支出=家庭一般消費支出+購房支出+股票、現(xiàn)貨損失+理財、保險、基金支出；收入=工資收入+接受贈予+股票、現(xiàn)貨收入+理財、保險、基金收入+利息收入。巨額財產(chǎn)來源不明數(shù)額=資產(chǎn)+支出-收入-已查明犯罪金額。
需要注意的是：一是本人及共同生活的家庭成員的消費性支出應(yīng)當計入，如果沒有其他相關(guān)證據(jù)，可以按一般城市居民平均消費支出計算；二是購房、購車的支出，優(yōu)先按實際購買時而非案發(fā)時價格計入；三是已查明認定的犯罪金額，比如本案中貪污100萬元，受賄223萬余元應(yīng)當扣減；四是有證據(jù)證明的合法收入，比如親屬贈送金額應(yīng)當扣減。但對于辯方提出的其他收入來源，缺乏合理有效依據(jù)的則不應(yīng)扣減?？胤降挠^點經(jīng)法庭調(diào)查、法庭辯論，最終被判決采信并認可。
4.如何評價李運來認罪、悔罪態(tài)度，是否可以適用認罪認罰從寬，對其所犯三個罪名量刑時如何綜合評定？
覃波：李運來到案后，對監(jiān)察機關(guān)掌握的其貪污犯罪事實如實供認，在庭審中對該罪名指控沒有異議，對其所犯貪污罪量刑時應(yīng)認定其認罪態(tài)度較好，可以適用刑法第六十七條第三款規(guī)定從輕處罰。
李運來到案后主動供認了監(jiān)察機關(guān)未掌握的收受崔某某10萬元及收受鮑某某購物卡9.9萬余元的兩起事實，因與監(jiān)察機關(guān)已掌握的犯罪系同種罪名，且數(shù)額比已掌握的數(shù)額少，依法不能認定為特別自首，但屬于坦白，對這兩部分受賄事實可以酌情從輕處罰。此外，他在庭審中對另外兩起受賄犯罪事實不予認可，屬于沒有如實供述自己的罪行。刑法第六十七條第三款規(guī)定的“如實供述自己的罪行”，應(yīng)該是如實供述自己的基本罪行，即至少應(yīng)對主要的犯罪事實、情節(jié)如實供認，而不是“避重就輕”，僅供認部分或少數(shù)額的犯罪事實，對大部分或大數(shù)額的犯罪事實予以否認。故對其所犯受賄罪不應(yīng)認定認罪態(tài)度較好，不能從輕處罰。相反，對其所犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，雖然其對部分來源不明財產(chǎn)數(shù)額予以否認，但對大部分的指控數(shù)額認可，對指控罪名沒有異議，可以認定其如實供認了主要犯罪事實，認罪態(tài)度較好，可以從輕處罰。辯護人對巨額財產(chǎn)來源不明罪所提的無罪辯護，不影響對其認罪態(tài)度的認定。
辯護人提出應(yīng)對李運來適用認罪認罰從寬制度。我們認為，根據(jù)“兩高三部”《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》，犯罪嫌疑人、被告人犯數(shù)罪，僅如實供述其中一罪或部分罪名事實的，全案不作“認罪”的認定，不適用認罪認罰從寬制度。本案中，李運來僅如實供述了貪污罪和巨額財產(chǎn)來源不明罪的事實，沒有如實供認其受賄罪的主要事實，全案應(yīng)不作“認罪”認定。
當然，李運來案發(fā)后積極退繳了贓款，收受房產(chǎn)已查封在案，在一定程度上反映了其“認罰”，且庭審中也表示了真誠悔過，愿意接受處罰，具有悔罪表現(xiàn)，可以綜合全案予以從寬處罰。
因此，法庭對于李運來的認罪、悔罪、退贓等情節(jié)，在刑罰評定上，本著主動認罪優(yōu)于被動認罪，早認罪優(yōu)于晚認罪，徹底認罪優(yōu)于不徹底認罪，穩(wěn)定認罪優(yōu)于不穩(wěn)定認罪的原則，予以綜合權(quán)衡，盡最大可能貫徹體現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)原則，做到罰當其罪。（本報記者 劉一霖 李欽振）
