?圖為魯山縣紀委監(jiān)委辦案人員對吳大憨案件中有關問題進行探討。 楊朝輝 攝

　　特邀嘉賓

　　馮進輝 魯山縣監(jiān)委委員（魯山縣紀委監(jiān)委第五監(jiān)督檢查室原主任）

　　張國慶 魯山縣紀委監(jiān)委案件審理室主任

　　楊五昌 魯山縣紀委監(jiān)委第九審查調(diào)查室主任

　　柯新穎 舞鋼市人民檢察院員額檢察官

　　李偉軍 舞鋼市人民法院員額法官

　　編者按

　　這是一起人民法院執(zhí)行人員利用職務之便，侵吞、挪用案件執(zhí)行款被查處的案件。本案中，吳大憨作為魯山縣人民法院審判委員會委員、執(zhí)行二庭庭長，其違法犯罪有何特點？吳大憨被指控的多起貪污事實中有兩筆案件執(zhí)行款也是挪用公款的數(shù)額，對于這兩筆款項，是否應同時認定為貪污和挪用公款的犯罪數(shù)額？吳大憨兩次挪用案件執(zhí)行款共計10萬元用于理財，但在理財贖回以后再次將此10萬元借給他人使用收取利息，同一筆款項被挪用兩次應當如何認定挪用數(shù)額？我們特邀有關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　吳大憨，男，1968年4月出生，曾任河南省魯山縣人民法院執(zhí)行局副局長兼執(zhí)行二庭庭長、正科級審判員、審委會委員。

　　一、貪污。2013年4月至2016年6月，吳大憨利用職務上的便利，在辦理有關執(zhí)行案件工作中，侵吞案件執(zhí)行款共計372033.62元。其中，2013年4月，吳大憨在河南省某公司與某建設公司建設工程合同糾紛案執(zhí)行過程中，利用職務上的便利，侵吞案件執(zhí)行款138533.62元。2013年7月，吳大憨在河南某園林景觀綠化公司與平頂山某公司工程合同糾紛案執(zhí)行過程中，利用職務上的便利，侵吞案件執(zhí)行款17萬元。

　　二、挪用公款。2012年12月至2017年4月，吳大憨利用職務上的便利，多次挪用案件執(zhí)行款5867515.8元用于個人理財和他人經(jīng)商。其中，2012年8月，吳大憨為方便流轉(zhuǎn)執(zhí)行款，在中國工商銀行魯山支行理財經(jīng)理李某某（另案處理）的推薦下，辦理了一張具有理財功能的“金卡”，并開通了“靈通快線”活期理財功能，吳大憨同意并授權李某某用該卡操作購買理財產(chǎn)品。至2017年4月，吳大憨先后挪用12筆執(zhí)行款累計5867515.8元購買理財產(chǎn)品，獲利19158.33元。2015年7月、2016年8月，吳大憨先后兩次挪用執(zhí)行款共計10萬元借給李某某經(jīng)商，收取利息4萬元。

　　吳大憨主動投案，如實供述了自己的罪行，構成自首，并主動上繳全部違法所得，法院對其減輕處罰。

　　查處過程：

　　【立案調(diào)查】2020年11月16日，魯山縣監(jiān)委對吳大憨涉嫌嚴重違法問題立案調(diào)查，并于11月20日對其采取留置措施。

　　【政務處分】2020年12月31日，魯山縣監(jiān)委給予吳大憨開除公職處分。

　　【移送審查起訴】 經(jīng)指定管轄，2020年12月31日，魯山縣監(jiān)委將吳大憨涉嫌貪污罪、挪用公款罪移送舞鋼市人民檢察院依法審查起訴。

　　【提起公訴】2021年2月5日，舞鋼市人民檢察院以吳大憨涉嫌貪污罪、挪用公款罪，向舞鋼市人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年8月6日，舞鋼市人民法院以貪污罪判處吳大憨有期徒刑二年六個月，并處罰金20萬元；以挪用公款罪，判處吳大憨有期徒刑二年六個月；決定執(zhí)行有期徒刑四年六個月，并處罰金20萬元。

　　1.吳大憨作為魯山縣人民法院審判委員會委員、執(zhí)行二庭庭長，其違法犯罪有何特點？吳大憨案件為何在異地起訴審判？

　　馮進輝：2020年8月，魯山縣紀委監(jiān)委根據(jù)群眾舉報對吳大憨涉嫌在辦理一起執(zhí)行案件中向申請執(zhí)行人索要現(xiàn)金和購物卡有關問題進行核查。根據(jù)取證情況并經(jīng)分析研判，魯山縣監(jiān)委對吳大憨立案調(diào)查并采取留置措施。在得知被調(diào)查后，吳大憨寫出材料，交代了其挪用案件執(zhí)行款購買理財產(chǎn)品問題。

　　吳大憨違法犯罪有兩個明顯特點：第一、有章不循，有規(guī)不依，知法犯法。最高人民法院早在2006年就發(fā)布了《關于執(zhí)行款物管理工作的規(guī)定（試行）》，其中第十條明確規(guī)定：執(zhí)行款專戶的款項需要支付時，執(zhí)行人員應當填報有關支付案款審批表，報經(jīng)執(zhí)行局長或主管院領導審批后，交由財務部門辦理。但是，吳大憨在2011年4月?lián)昔斏娇h人民法院執(zhí)行二庭庭長以后，無視規(guī)定，繞開法院財務部門，未經(jīng)執(zhí)行局長或主管副院長同意，在銀行辦理銀行卡，并使用該卡存取案件執(zhí)行款。第二、費盡心機，巧取豪奪，不擇手段。吳大憨每辦理一起執(zhí)行案件，總是挖空心思，利用申請執(zhí)行人急于獲得執(zhí)行款的心理，尋找各種理由向申請執(zhí)行人索要錢財或直接在其經(jīng)手的執(zhí)行款中扣除?？恐@種方式，吳大憨累計侵吞案件執(zhí)行款37萬余元。

　　張國慶：考慮到吳大憨系魯山縣人民法院正科級審判員、審委會委員，工作期間涉嫌貪污、挪用公款犯罪，其主要犯罪地及主要任職地均在魯山。魯山縣人民法院作為案發(fā)單位不宜對該案進行司法審判，為保證公平公正審查起訴和審判案件，依據(jù)《河南省關于在查辦黨員和監(jiān)察對象等涉嫌違紀違法犯罪案件中加強協(xié)作配合的規(guī)定（試行）》，魯山縣監(jiān)委提請平頂山市監(jiān)委商平頂山市人民檢察院對該案進行了異地起訴。

　　2.吳大憨提出，其在李某某的推薦下辦理了一張具有理財功能的“金卡”，主觀上是為方便流轉(zhuǎn)案件執(zhí)行款，沒有挪用公款的故意，因此不應該認定其犯挪用公款罪。如何看待該意見？

　　楊五昌：吳大憨提出，其辦理銀行卡或理財卡的根本目的是為了工作，方便執(zhí)行款的發(fā)放，沒有挪用公款的主觀故意，且理財卡中款項是臨時放在卡中的，沒有影響到執(zhí)行工作，及時足額發(fā)給了申請執(zhí)行人，不屬于挪用公款。對此，我們認為，挪用公款罪在主觀方面是直接故意，即行為人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用權。至于行為人挪用公款的動機則可能是多種多樣的，動機如何不影響挪用公款罪成立。具體言之，挪用公款罪在主觀方面有以下特點：1.挪用公款具有非法性。即行為人未經(jīng)批準或許可，違反規(guī)章制度私自動用公款。2.挪用的本意，是指公款私用、移用、占用、借用。行為目的是為了使用，而非占有公款。3.挪用并不侵吞公款，而是準備歸還，具有擅自借用特性。即便挪用后不能歸還，也不是出于行為人的主觀故意占有，而是出于行為人意志之外的客觀原因造成的。

　　本案中，吳大憨及其辯護人否認其挪用公款的主觀故意，且稱沒有造成任何不良后果。但綜合相關證據(jù)，吳大憨在辦理上述銀行卡時，李某某獲知吳大憨是為了方便流轉(zhuǎn)執(zhí)行款，為了完成任務，就向其推薦辦理“金卡”并開通“靈通快線”活期理財功能，吳大憨將該卡的密碼告訴李某某并授權李某某用該卡隨時操作入賬的公款購買理財產(chǎn)品，至2017年4月，吳大憨和李某某先后挪用12筆執(zhí)行款累計586萬余元，全部用于購買理財產(chǎn)品，共獲利1.9萬余元。吳大憨對李某某用其銀行卡購買理財產(chǎn)品知情且并未反對，具有明顯的挪用公款的主觀故意，足以認定其和李某某構成共同挪用公款罪。

　　3.辯護人提出，在指控的第一件貪污事實中的38533.62元和第二件貪污事實中的17萬元已經(jīng)屬于挪用公款數(shù)額的組成部分，應當從貪污數(shù)額中扣除，如何看待該意見？

　　柯新穎：挪用公款罪與貪污罪是具有不同社會危害性的兩種犯罪。一般情況下，兩者容易劃分，但在特殊情形下，定性上可能發(fā)生混淆。兩者的不同表現(xiàn)在：第一，兩者侵犯的客體不同。兩種犯罪雖然都侵犯公共財產(chǎn)權，但侵犯程度不同，社會危害性也就不同。貪污罪侵犯的是公共財產(chǎn)所有權中的占有、使用、收益、處分等全部權能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益權。第二，兩者主觀故意不同。貪污罪的主觀故意是非法占有公共財物；而挪用公款罪的主觀故意是暫時占有并使用公款，打算以后予以歸還。判斷挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應當按照主客觀相一致的原則，具體判定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。第三，兩者的行為方式不同。貪污罪在客觀上表現(xiàn)為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公共財物據(jù)為己有；而挪用公款罪的行為表現(xiàn)為擅自決定動用本單位公款。

　　吳大憨在被指控的第一件貪污事實中的38533.62元已經(jīng)屬于挪用公款的一部分：2013年4月，吳大憨收到一起案件的全部執(zhí)行款598533.62元后，將其中的498533.62元存入其工商銀行卡中，剩余10萬元以現(xiàn)金形式侵吞。其存入銀行卡中的498533.62元隨后被挪用購買理財產(chǎn)品，理財產(chǎn)品到期后，吳大憨從上述498533.62元中轉(zhuǎn)賬支付給申請執(zhí)行人46萬元，將本應支付的剩余部分38533.62元予以侵吞。在被指控的第二件貪污事實中的17萬元同樣屬于挪用公款的一部分：2013年7月，吳大憨收到一起案件執(zhí)行款222萬元，全部存入其工商銀行卡中并購買理財產(chǎn)品，一個月后，吳大憨僅支付給申請執(zhí)行人205萬元，剩余的17萬元予以侵吞。綜合以上證據(jù)，吳大憨在侵吞兩起案件執(zhí)行款38533.62元和17萬元之前，其挪用公款購買理財產(chǎn)品的犯罪行為已經(jīng)完成，獨立構成挪用公款罪，挪用公款行為結(jié)束后吳大憨將執(zhí)行款部分據(jù)為己有的行為又獨立構成貪污罪，所以，構成挪用公款罪和貪污罪的數(shù)額應當獨立計算，不存在重復認定。

　　4.辯護人提出，吳大憨借給李某某經(jīng)商用的10萬元案件執(zhí)行款屬于二次挪用，不應重復認定為挪用數(shù)額。對此，同一筆款項被挪用兩次應當如何認定挪用數(shù)額？

　　李偉軍：2015年7月，吳大憨通過銀行轉(zhuǎn)賬將5萬元案件執(zhí)行款（曾挪用用于理財）借給李某某用于做生意，2016年5月，李某某將本金及利息償還給吳大憨。2016年8月，吳大憨將5萬元案件執(zhí)行款現(xiàn)金（曾挪用用于理財）借給李某某使用，2020年10月，李某某向吳大憨清償本金和利息。兩次借款吳大憨共挪用公款10萬元，共收取利息4萬元。

　　對于辯護人的意見，關鍵在于對挪用公款罪犯罪數(shù)額的認定如何把握，目前我國刑法及相關司法解釋并無對多次挪用同一公款如何認定的規(guī)定。審判實踐中各地做法也不一樣。有的認為應累計計算，有的認為挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定。我們認為，同一公款被多次挪用認定數(shù)額時不應累計計算。行為人多次挪用同一筆款項，侵犯的是同一筆公款的使用權，如果造成損失也限于該筆款項內(nèi)。因此，不應對多次挪用同一筆公款的數(shù)額累計計算。1998年最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定”?；诖?，是否具有歸還情節(jié)是多次挪用公款犯罪金額應否累計計算的重要考量因素?！督忉尅返谒臈l規(guī)定情形僅是多次挪用公款具有歸還情節(jié)中的一種類型，并不能涵蓋實踐中多次挪用公款且具有歸還情節(jié)的所有情況。根據(jù)《解釋》第四條制定邏輯來看，規(guī)范明顯對具有歸還情節(jié)作了肯定性評價，鼓勵行為人能夠積極歸還相應款項，并給予較輕的刑法評價。基于對立法原理的把握，可以將本罪犯罪數(shù)額認定的一般規(guī)則概括為：多次挪用，不具有歸還情節(jié)的，犯罪金額應當累計計算，多次挪用，具有歸還情節(jié)的，犯罪金額不應當累計計算。

　　本案中，吳大憨先后兩次挪用同一筆公款的犯罪數(shù)額認定，其基本判斷標準是“同一時間段對公款實際造成法律上侵害的數(shù)額”。吳大憨先后兩次將10萬元案件執(zhí)行款已經(jīng)挪用用于理財，但在理財贖回以后再次以借款形式進行挪用，確實存在同一筆款項被兩次挪用情況，雖然兩次挪用均有收益，但應當認定單次挪用數(shù)額，重復挪用行為可以作為量刑情節(jié)予以考慮。對于辯護人的意見，法院予以采納。