【典型案例】

　　2020年3月，張某因涉嫌非法制造發(fā)票罪被公安機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕。張某朋友許某請托派出所所長朱某，并賄送15萬元請其幫忙協(xié)調(diào)不予批準(zhǔn)逮捕張某。朱某聯(lián)系檢察院偵監(jiān)科科長王某幫忙，王某當(dāng)時應(yīng)允。幾天后，王某看過卷宗表示案件有難度，但仍有操作空間，朱某遂送給王某6萬元，王某以張某系從犯，無逮捕必要為由未予批準(zhǔn)逮捕張某。朱某未將許某請托事宜告知王某，也未將協(xié)調(diào)王某辦理此事告知許某。

　　【分歧意見】

　　本案中對于朱某收受15萬元后又送予王某6萬元的行為如何定性產(chǎn)生分歧。

　　第一種意見：朱某收受許某15萬元的行為構(gòu)成受賄罪（斡旋受賄），送予王某6萬元的行為構(gòu)成行賄罪，兩個行為相互獨立，且不屬于吸收、牽連等“包括的一罪”“科刑的一罪”等情形，應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　第二種意見：朱某收受許某15萬元的行為構(gòu)成受賄罪（斡旋受賄），但送予王某6萬元的行為不宜認定為行賄罪。因為送予王某6萬元的行為系朱某收受15萬元后為張某謀取不正當(dāng)利益的手段，收、送兩個行為之間具有目的與手段或結(jié)果與原因的牽連關(guān)系，應(yīng)作一罪（受賄罪）處斷。

　　【評析意見】

　　筆者同意第一種意見，評析如下。

　　一、從犯罪構(gòu)成看，朱某實施了兩個行為，分別構(gòu)成受賄罪和行賄罪

　　根據(jù)2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，“實際或者承諾為他人謀取利益”，均屬于“為他人謀取利益”。朱某收受許某所送15萬元，承諾利用其職權(quán)或地位形成的便利條件協(xié)調(diào)王某不批準(zhǔn)逮捕張某，此時受賄罪（斡旋受賄）已經(jīng)既遂。朱某為請托人向王某提出謀取不正當(dāng)利益的請求，即便王某未作出許諾，或沒有為請托事項實施其職務(wù)上的行為，都不影響朱某受賄罪成立。王某向朱某暗示不予批準(zhǔn)逮捕有操作空間，朱某送予王某6萬元，王某遂作出不批準(zhǔn)逮捕張某的決定，則朱某構(gòu)成行賄罪。

　　朱某收受15萬元后送予王某6萬元，其根本原因是在請托王某過程中發(fā)現(xiàn)不送錢辦不成事，于是另起行賄犯意，而這部分事實又超出了受賄罪的范圍，應(yīng)另認定為行賄罪。因此應(yīng)認定朱某構(gòu)成受賄罪、行賄罪兩罪。

　　二、從行為關(guān)系看，朱某前后兩個行為不存在牽連或者吸收關(guān)系

　　上述兩個犯罪行為，應(yīng)準(zhǔn)確界定其間關(guān)系，據(jù)此確定是“處斷的一罪”，還是“并罰的數(shù)罪”。筆者認為，本案受賄罪與行賄罪之間，一不具有牽連關(guān)系。刑法理論中，牽連犯是“科刑的一罪”，即當(dāng)犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名時，相互之間便成立牽連關(guān)系。司法實踐中牽連犯的目的與手段、原因與結(jié)果關(guān)系應(yīng)該類型化，即只有當(dāng)某種手段通常用于實施某種犯罪，或某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時，才宜認定為牽連犯。本案中朱某前后兩個行為若是牽連犯，則必須證明受賄通常用于其行賄，或受賄通常導(dǎo)致其行賄，這顯然不符合常理，因此二者不具有牽連關(guān)系，不能以一罪處斷。

　　二不存在吸收關(guān)系。刑法理論中，吸收犯系“包括的一罪”。即：事實上有數(shù)個不同行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名。其主要原因是法益侵害的一體性或者行為的一體性。對于朱某上述犯罪行為：首先，受賄和行賄在行為方向、對象等方面均有不同，其行為不具有“一體性”；其次，受賄和行賄分別侵犯了朱某、王某“職務(wù)行為的不可收買性”，雖然法益侵害的性質(zhì)相同，但受賄、行賄事實無法適用一個法條進行評價。因此，朱某受賄行為不能吸收其行賄行為，其行賄行為也無法吸收受賄行為。

　　綜上，朱某實施的受賄、行賄行為沒有牽連關(guān)系，也不存在吸收的理由，實際上二者之間的確存在著一定的聯(lián)系，即都追求“不批準(zhǔn)逮捕張某”的共同目標(biāo)。朱某為此向王某實施了兩種“影響”：一是向王某斡旋。朱某利用其職權(quán)或地位形成的便利條件向王某打招呼，請其不批準(zhǔn)逮捕張某。至于收受許某15萬元，系實施斡旋行為的對價。二是向王某行賄。朱某向王某打招呼后，王某并未立即利用職權(quán)解決請托事項，在朱某送予6萬元后，王某才作出不批準(zhǔn)逮捕張某的決定。上述朱某向王某施加的兩種“影響”均系為達到“不批準(zhǔn)逮捕張某”目的而采取的不同策略，邏輯上是并列的。

　　綜上，朱某收受15萬元后又送予王某6萬元的行為構(gòu)成受賄罪、行賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

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