圖為淮安市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室工作人員討論婁伯翱案有關(guān)問題。梁曉晨 攝
特邀嘉賓
鄭振宇 淮安市紀(jì)委監(jiān)委第二審查調(diào)查室副主任
張孝東 淮安市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任
賈洪剛 淮安市淮陰區(qū)人民檢察院第二檢察部主任
王廣田 淮安市中級人民法院刑事審判第二庭副庭長
編者按
這是一起挪用公款與貪污、挪用公款與受賄相互交織的案件。本案中，婁伯翱曾任淮安市公安局三級高級警長、市保安服務(wù)總公司董事長，從事刑偵工作十余年，對此特點，如何順利對其開展審查調(diào)查工作？婁伯翱貪污的由市保安服務(wù)總公司管理控制的156萬元職工集資款，是否為公款？婁伯翱及其辯護人提出，婁伯翱挪用單位資金出借系為了給單位謀利，實現(xiàn)單位資金增值，部分挪用行為不構(gòu)成挪用公款罪，如何看待該意見？婁伯翱一人犯貪污、挪用公款、行賄和受賄四罪，如何進行數(shù)罪并罰？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。
基本案情：
婁伯翱，男，中共黨員。2002年12月任淮安市保安服務(wù)總公司（以下簡稱保安服務(wù)總公司）總經(jīng)理，2016年4月任淮安市公安局二級警長、保安服務(wù)總公司總經(jīng)理，2019年4月任淮安市公安局三級高級警長、保安服務(wù)總公司董事長。
2009年7月至2019年1月，婁伯翱利用擔(dān)任保安服務(wù)總公司總經(jīng)理職務(wù)上的便利，以虛列工資、獎金和截留收入方式非法占有公共財物計人民幣282萬余元，其中婁伯翱獲得220萬余元。
2008年8月至2017年7月，婁伯翱利用擔(dān)任保安服務(wù)總公司總經(jīng)理職務(wù)上的便利，先后多次挪用公款計9533萬余元歸個人使用，進行營利活動，其中尚有1123萬余元未歸還。
2003年春節(jié)前至2019年上半年，婁伯翱利用擔(dān)任保安服務(wù)總公司總經(jīng)理職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，先后多次收受他人現(xiàn)金、購物卡共計折合人民幣127.3萬元和美元0.4萬元。
2013年11月、12月，婁伯翱因安排保安服務(wù)總公司水上分公司在洪澤湖水域非法采砂被舉報調(diào)查，為逃避處理，先后兩次送給時任淮安市副市長、市公安局局長的倪某某現(xiàn)金5萬元和存有20萬元的銀行卡1張，請倪某某對其予以關(guān)照。
查處過程：
【立案審查調(diào)查】2019年7月18日，淮安市紀(jì)委監(jiān)委對婁伯翱立案審查調(diào)查并采取留置措施。同年9月29日，經(jīng)江蘇省紀(jì)委監(jiān)委批準(zhǔn)，對婁伯翱延長留置期限3個月。
【黨紀(jì)政務(wù)處分】2019年12月26日，經(jīng)淮安市委批準(zhǔn)，淮安市紀(jì)委監(jiān)委給予婁伯翱開除黨籍、開除公職處分。
【移送審查起訴】2020年1月3日，淮安市紀(jì)委監(jiān)委將婁伯翱涉嫌貪污、挪用公款、受賄、行賄一案，移送淮安市人民檢察院審查起訴；2020年1月13日，淮安市人民檢察院將案件交由淮安市淮陰區(qū)人民檢察院審查起訴。
【提起公訴】2020年3月3日，淮陰區(qū)人民檢察院以婁伯翱涉嫌貪污、挪用公款、受賄、行賄罪，向淮陰區(qū)人民法院提起公訴。
【一審判決】2020年12月21日，淮陰區(qū)人民法院一審判決婁伯翱犯貪污罪，判處有期徒刑八年，并處罰金三十萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑十一年；犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元；犯行賄罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處罰金五十萬元。婁伯翱不服，提起上訴。
【二審裁定】2021年6月15日，淮安市中級人民法院裁定：駁回上訴，維持原判。
1.婁伯翱的問題線索是如何發(fā)現(xiàn)的？婁伯翱在公安部門從事刑偵工作十余年，反調(diào)查能力強，針對于此，如何順利對其開展審查調(diào)查工作？
鄭振宇：2019年上半年，淮安市紀(jì)委監(jiān)委根據(jù)江蘇省紀(jì)委監(jiān)委交辦以及本委掃黑除惡專項斗爭中發(fā)現(xiàn)的婁伯翱有關(guān)挪用公款、行賄問題線索，按程序成立核查組，以婁伯翱挪用公款480萬元給惡勢力犯罪團伙主犯使用等問題為切入點突破案件。最終查實婁伯翱涉嫌貪污、挪用公款、受賄、行賄罪四個罪名，涉案金額過億元，且挪用與貪污、挪用與受賄相互交織。
針對婁伯翱在公安部門從事刑偵工作十余年的特點，為順利開展審查調(diào)查工作，我們主要從兩方面入手。一方面堅持內(nèi)審穩(wěn)扎穩(wěn)打。一是強化紀(jì)法攻心。婁伯翱有14年刑偵工作經(jīng)歷，任一把手18年，生性執(zhí)拗、自負、多疑。留置初期，婁伯翱以“我不聽”“我不信”“都是假的”等方式對抗組織審查調(diào)查。專案組從闡明黨紀(jì)國法、嚴(yán)肅氛圍入手，講政策、明紀(jì)法，打消其對抗情緒。二是注重人文關(guān)懷。針對婁伯翱不得不談又不敢多談的猶豫心理，我們及時轉(zhuǎn)變策略，通過人文關(guān)懷、親情感化等方式，促使其進一步交代資金問題。三是喚醒初心。在婁伯翱交代問題出現(xiàn)反復(fù)時，我們及時開展黨性教育，將其錯誤思想拉回正確軌道，專案組成立臨時黨支部，給婁伯翱過組織生活，帶領(lǐng)其重溫入黨誓詞、重讀入黨志愿書，幫助其喚醒初心，穩(wěn)定情緒。另一方面，專案組從外圍發(fā)力，從市公安局調(diào)取保安服務(wù)總公司賬目，并抽調(diào)財務(wù)、審計等專業(yè)力量充實到辦案隊伍，對保安服務(wù)總公司及其下屬子公司、分公司的賬目進行全面審計。通過審計，發(fā)現(xiàn)了婁伯翱違規(guī)拆借資金上億元，設(shè)立多個“小金庫”及貪污公款問題，持續(xù)為內(nèi)審組提供相關(guān)證據(jù)材料。
2.婁伯翱提出，一審認定的其貪污款中的156萬元，是眾鑫公司的職工集資款，不是公款，因此這部分不構(gòu)成貪污罪，如何看待該意見？
張孝東：首先，淮安市眾鑫投資有限公司（以下簡稱“眾鑫公司”）是經(jīng)保安服務(wù)總公司領(lǐng)導(dǎo)班子及中層干部會議研究決定成立的，主要是為了規(guī)避監(jiān)管，解決保安服務(wù)總公司不便于直接對外投資問題。眾鑫公司的成立、注冊、增資、對外投資等均由保安服務(wù)總公司實際控制，實質(zhì)是保安服務(wù)總公司的下屬公司。眾鑫公司的資金來源有兩個方面，一是保安服務(wù)總公司公款，二是保安服務(wù)總公司職工集資借款。刑法第九十一條規(guī)定，在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。保安服務(wù)總公司職工集資借款屬于保安服務(wù)總公司實際管理控制的資金，依法應(yīng)認定為公款。
其次，婁伯翱安排陳某某（保安服務(wù)總公司行政總監(jiān)、眾鑫公司法定代表人）以個人名義代眾鑫公司投資入股淮陰區(qū)恒通小額貸款股份有限公司（以下簡稱“恒通公司”），先后投入1500萬元，其中公款1040萬元（眾鑫公司950萬元、陳某某及保安服務(wù)總公司職工顧某某保管的單位“小金庫”資金90萬元），其余460萬元為婁伯翱等人個人投資。投入恒通公司的1040萬元公款產(chǎn)生的利息亦屬公款。
最后，婁伯翱個人為商人俞某某從恒通公司貸款700萬元簽字提供擔(dān)保，俞某某到期無力償還貸款和支付利息，婁伯翱作為擔(dān)保人承擔(dān)連帶償付責(zé)任，但其個人不愿承擔(dān)，于是安排陳某某將恒通公司支付的部分投資分紅款用于抵扣支付上述貸款利息，其中包括1040萬元公款投資產(chǎn)生的利息計142萬元，這142萬元系公款。此外，江蘇淮通物流有限公司從保安服務(wù)總公司借款800萬元，婁伯翱讓該公司法定代表人朱某某將部分借款利息付給恒通公司，其中14萬元用于支付婁伯翱為俞某某擔(dān)保的上述700萬元貸款利息，這14萬元亦系公款。以上婁伯翱利用職務(wù)上的便利，安排將應(yīng)上交單位的公款計156萬元不入賬，用于支付其個人擔(dān)保產(chǎn)生的債務(wù)，構(gòu)成貪污罪。
3.婁伯翱及其辯護人提出，婁伯翱挪用公款出借系為了給單位謀利，未謀取個人利益，同時，辯護人還提供了民事判決書以證明借款合同合法，因此，部分挪用行為不構(gòu)成挪用公款罪，如何看待該意見？
賈洪剛：第一、辯護人提出的未謀取個人利益的辯護意見與在案證據(jù)和事實不符。起訴書指控婁伯翱挪用公款9起事實中，第4起挪用公款是支付為他人擔(dān)保的經(jīng)營借款利息，其余8起均收取借用人相應(yīng)財物，謀取了個人利益。即，婁伯翱在出借公款為單位謀取利益的同時，也基于借款行為謀取了個人利益。
第二、婁伯翱的行為符合挪用公款犯罪構(gòu)成。首先，依據(jù)2002年4月全國人大常委會頒布的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》的規(guī)定，以下三種行為認定為“歸個人使用”：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。婁伯翱的行為符合第（三）項的規(guī)定。其次，依據(jù)2003年11月最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，“謀取個人利益”既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取個人利益的情況。婁伯翱實施了出借公款行為，并謀取了個人利益，屬于雖未事先約定但實際已獲取個人利益的情況。
第三、對婁伯翱以挪用公款罪追究刑事責(zé)任，符合法理。挪用公款“歸個人使用”的本質(zhì)在于，將公款非法置于個人的支配控制之下，公款私用。2002年立法解釋將“謀取個人利益”作為“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”情形下的構(gòu)罪要件，反映了“行為人謀取個人利益”是區(qū)分單位行為和個人行為的本質(zhì)所在。婁伯翱在謀取單位利益和個人利益并存狀態(tài)下，謀取單位利益的行為不能排除其挪用公款謀取個人利益的個人行為本質(zhì)，屬于公款私用，將原本屬于單位支配下的公款非法改變?yōu)閭€人支配，侵犯了本單位對于公款的正常使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪對其追究相應(yīng)刑事責(zé)任。
第四、對于辯護人提供民事判決書說明借款合同合法有效這一辯護意見，與認定婁伯翱構(gòu)成挪用公款犯罪并不矛盾。一方面，該民事判決書進一步印證了婁伯翱以單位名義出借公款的事實；另外一方面，民事判決是確定出借方與借用方之間借貸關(guān)系，保護的是單位對外債權(quán)，而挪用公款罪追究的是婁伯翱個人非法支配控制公款的行為，保護的是單位內(nèi)部公共財物所有權(quán)，二者并行不悖。
4.辯護人提出，婁伯翱主動供述其行賄事實應(yīng)認定自首，為何不予支持？對婁伯翱犯貪污、挪用公款、行賄和受賄罪數(shù)罪并罰計算刑期時有何考慮？
王廣田：刑法第六十七條規(guī)定，“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》亦明確“成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件”。對于僅有“自動投案”，但不能“如實供述”的，不認定為自首；對于僅有“如實供述”，但欠缺“自動投案”的，部分的降低了司法成本，體現(xiàn)了一定程度的悔罪態(tài)度，依法構(gòu)成坦白。本案中，辦案機關(guān)在已掌握婁伯翱行賄犯罪事實的情況下，對其進行調(diào)查談話，婁伯翱并無“自動投案”行為。婁伯翱到案后能夠如實供述辦案機關(guān)已掌握的行賄犯罪事實。因其僅有“如實供述”特征，且其如實供述的內(nèi)容也是辦案機關(guān)已經(jīng)掌握的犯罪事實，不屬于“以自首論”的情形，故依法認定為坦白。
婁伯翱一人犯數(shù)罪，其中，貪污罪被判處有期徒刑八年，并處罰金三十萬元；挪用公款罪被判處有期徒刑十一年；受賄罪被判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元；行賄罪被判處有期徒刑一年。人民法院在數(shù)罪并罰計算刑期時，主要有兩方面考慮：其一，嚴(yán)格遵守我國刑法有關(guān)數(shù)罪并罰的規(guī)定。對于有期徒刑部分，“在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上”確定幅度。對于附加刑部分，因均為罰金刑故合并執(zhí)行。其二，結(jié)合本案的具體情況確定合并執(zhí)行的刑期。一般而言，基本犯罪事實和全案量刑情節(jié)是確定刑罰的依據(jù)。其中，基本犯罪事實是確定刑罰的基準(zhǔn)，全案量刑情節(jié)則是刑罰的調(diào)解因素。但是，在數(shù)罪并罰中卻略有不同。由于犯罪事實已經(jīng)在確定各罪刑罰時予以充分考慮，故數(shù)罪并罰時應(yīng)更多的考慮量刑情節(jié)，實現(xiàn)個案的罪責(zé)刑相適應(yīng)。本案中，在對婁伯翱數(shù)罪并罰時，充分考慮了其具有自首（其歸案后如實供述辦案機關(guān)未掌握的受賄罪行，以自首論）、坦白、退贓、認罪態(tài)度、挪用款項的歸還情況等多個法定及酌定情節(jié)，最終決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處罰金五十萬元。
